نوشته شده در تاريخ چهارشنبه بیست و سوم دی ۱۳۹۴ توسط مصطفی رجائی پور |
قاعده هفتاد تا هشتاد از کتاب القواعد مرحوم
مصطفوی
قاعده اول
«کلّ واجب بالعنوان الأولی، یتقدّم علی الواجب بالعنوان الثانوی»
حکم واجب اولیه، هنگامی که با واجبی که با عنوان ثانویه وجوب پیدا کرده تزاحم یابند، واجب اولیه مقدم می شود .
مدارک قاعده
1- دلیل اول بودن : دلیل واجب اولی، دلیلی تام است و شامل مزاحمت آن با دلیل واجب ثانوی می باشد .
2- منتفی شدن موضوع : در تمام تزاحم هر واجبی که وجوب آن مشروط براین نباشد که حلالی را حرام نماید بر واجبی که مشروط به چنین شرطی باشد مقدّم می شود . اما هرگاه مزاحمت ایجادشد، موضوع واجبات ثانوی منتفی شده لذا وجوب وفای به آنها نیز با انتفاء موضوع، منتفی می گردد .
نتیجه
مزاحمت نداشتن واجبات ثانوی با واجبات اولیه به دلیل عدم شمول ادلۀ آنهاست با موارد مخالفت با کتاب و سنّت و حلال نمودن حرام ذاتی، و این به دلیل انتفاء موضوع است نه به دلیل وجود مانع .
چند مطلب
1- امام خمینی رحمه الله علیه : سوگند فرزند با منع پدر و زن با منع همسر محقق نمی شود مگر زمانی که آنچه بر آن سوگند خورده می شود فعل واجب باشد یا ترک حرام .
2- شیخ طوسی «ره» : «دین بروصیت مقدم است» هنگامی که وصیت میّت دربارۀ ما ترک او با اداء دین او در تزاحم باشد، دین بر وصیت مقدم است .
قاعده دوم
«لاتجتمع الزکاتان فی عین واحدة»
زکات به یک مال دوبار تعلق نمی گیرد .
منظور از مال (دراینجا) : غلات است که به حدنصاب رسیده باشد.
مدارک قاعده
1- روایات
الف) حدیث مشهور نبی اکرم (ص) : «لاثنی فی الصدقة»
«صدقه دوبار نمی شود»
ب) صحیحه زراره از امام صادق (ع) که فرمود : «هرکس که محصول زراعی و یا باغی داشته باشد و زکات آنرا بدهد دیگر براو چیزی نیست، هرچند که آن، با هزارسال ثابت بماند. پس درآن مال برصاحبش زکات عشر است و هرگاه یکبار آنرا ادا نماید اگرهزار سال هم آن مال باقی بماند زکات آن تکرار نمی شود.
مدارک قاعده
2- تسالم :
الف) علامه حلی می گوید : «تذکیه می شود و بعداز آن دیگر واجب نیست هرچندکه چندین سال بگذرد.»
ب) صاحب جواهرمی گوید : «حکم طبق اجماع و نصوص چنین می باشد.»
استثناء : طبق نظر صاحب جواهر: در حیوانات و نقدین (طلاو نقره) خلاف قاعده می باشد .
چند مطلب
1- اگر از دوجهت، دو زکات به یک مال تعلق بگیرد، آیا دو زکات برآن تحقق می شود یا خیر؟
عدم اجتماع دو زکات برآن است .
2- در ثابت ماندن مال برای چندسال فرقی نیست میان آنکه به قصد احتکار نگه داشته شود و یا قصدی در کار نباشد .
قاعده سوم
«لاتعادالصلاة الاّ فی خمس»
برفرض واقع شدن خللی درنماز، به جز در پنج مورد نماز اعاده نمی شود.
استثناء
مشروط بر اینکه :
1- عمدی نباشد .
2- تقصیر درآن نباشد .
3- جزء پنج امر ذکر شده درحدیث نباشد .
مدارک قاعده
1- روایت :
صحیحۀ زواره از امام باقر (ع) که فرمود : «لاتعادالصلاّة إلاّ من خمس، الطهور، والوقت، والقبلة، والرکوع، والسجود»
«نماز به جز پنج مورد اعاده نمی شود طهارت، وقت، قبله، رکوع و سجود . »
اشکال
در جمع نمودن مفاد حدیث و مفاد ادلّۀ رکن و ادلۀ جزئیه است .
اشکال
مورد اول :
در مورد ادلۀ رکن. تکبیر، نیت وقیام که از ارکان نماز می باشد و اعاده نماز هنگام نقص درهریک واجب می باشد، درحدیث ذکر نشده است، پس چگونه می توان میان مفاد حدیث و دلیل رکن موافقت ایجاد نمود ؟
استدلال
اول :
تکبیر و نیت کلید ورود نماز هستند و قیام درضمن تکبیر محقق می شود. بنابراین مفاد حدیث، بیان وظیفه مکلف بعداز تحقق نماز است.
دوم :
دلیل رکن برحدیث حکومت داشته و دلیل رکن شامل مصادیق حدیث نیز می شود .
اشکال
مورد دوم :
در مورد ادلۀ جزء (نفی اعاده در فرض فقدان جزء با اطلاق دلیل اعتبار جزء تعارض پیدا می کند) در اینجا نیز تعارض وجود ندارد چرا که نماز دو مرتبه دارد، طبق آنچه مرحوم حکیم گفته : اقتضای جمع میان مفاد حدیث و ادلۀ جزء التزام به این امر است که نماز، دو مرتبه دارد : یکی، کامل و توام یافته با چیز معین. دیگر، ناقص و غیر متقوم به آن چیز .
مدارک قاعده
2- تسالم :
مرحوم خوئی می گوید : ثابت شدن اجزاء به دلیل خاص بود و آن حدیث «لاتعاد فیما إذا کان الفاقد جزءاً او شرطاً غیر رکن» می باشد، که اختصاص به فرد فراموشکار ندارد و جاهل قاصر را هم شامل می شود .
چندمطلب
1- سید یزدی :
اگر رکوع را فراموش نمود و داخل در سجدۀ دوم شد، نماز باطل می شود و اگر قبل از داخل شدن در سجده دوم یادش آمد، باید برگردد و رکوع را بخواند، نماز او صحیح است و دو سجدۀ سهو را به جای می آورد .
چندمطلب
2- سید یزدی :
اگر دو سجده را فراموش کرد و بعداز داخل شدن در رکوع رکعت بعد یادش آمد، نماز باطل می شود و اگر قبل از آن یادش افتاد برمی گردد و سجدتین را به جا می آورد. هرچه بعد از آن مترتب بر دو سجده بوده اعاده می نماید .
قاعده چهارم
«لادیة لمن قتله الحد»
اگر کسی به سبب اقامۀ حد کشته شد، براین قتل دیه تعلق نمی گیرد .
مدارک قاعده
1- انتفاء موضوع : دیه دراینجا موضوعیتی ندارد، زیرا دیه و قصاص به کسی تعلق می گیرد که باعث قتل شده و قضیه سالبه به انتفاء موضوع می باشد .
2- روایات : صحیحه حلبی از امام صادق (ع) که فرمود :
«أیّما رجل قتله الحد و القصاص فلا دیة له»
«هرمردی که براثر حد و قصاص کشته شده است دیه ندارد»
مدارک قاعده
3- تسالم :
الف) صاحب جواهرگفته است : اشکال و اختلافی در نداشتن قصاص به قتلی که بیان شد، نیست . (هرکس که شرع قتل او را مباح دانسته)
ب) شیخ طوسی (ره) گفته است : هنگامی که حد بر او اقامه گردید تلف شده می باشد و بدون هیچ اختلافی، ضمانی براو نمی باشد»
چند سؤال
1- اگر فرد مسلمانی (غیرحاکم شرع) کسی را که حد برای او محقق است، بکشد، آیا آن فرد مسلمان قاتل باید قصاص شود یا خیر؟
قصاص براو نیست
2- اگر قتل به واسطۀ اقامۀ تعزیر محقق شود آیا برای آن دیه وجود دارد یا خیر ؟
ملحق نمودن تعزیر به حد دراین حکم به دلیل فرق نداشتن آنها از این ناحیه می باشد .
نظر مرحوم خوئی
مرحوم خوئی گفته است :
ملاک دراین مسئله این است که از شئون حکومتی حاکم باشد و فرض براین است که تعزیر مانند حد از شئون حکومتی است .
قاعده پنجم
«لاربا إلاّ فیما یکال أو یوزن»
منحصر نمودن ربا در معامله ای که به کالاهایی که کیل یا وزن می شوند تعلق می گیرد .
منظور از ربا : داد و ستد دو کالای مثل هم اما با تفاضل درکیل و میزان می باشد .
حرام بودن ربا
نظر صاحب جواهر :
ربا براساس کتاب و سنت و اجماع مؤمنین بلکه مسلمین حرام است بلکه بعید نیست که از ضروریات دین باشد .
مدارک قاعده
1- روایات :
الف) صحیحه زراره از امام صادق (ع) که فرمود : «لایکون الربا إلاّ فیما یکال أو یوزن»
«ربا محقق نمی شود جز درآنچه کیل شده و یا وزن می شود.»
ب) موثقه عبید بن زراره که می گوید از امام صادق (ع) شنیدم که می گفت : «لایکون الربا إلاّ فیما یکال أو یوزن»
«ربا جز در کالاهای کیلی و وزنی به وجود نمی آید»
مدارک قاعده
2- تسالم :
صاحب جواهر می گوید :
در برخی کتب ادعای اجماع شده که به کالاهای تعدادی، ربا تعلق نمی گیرد . درصورتی که قائل شویم علاوه بر نصوص مستفیضه، اصل و عمومات در جواز کافی می باشد.
چند مطلب
1- معامله همراه با زیادی کالا بین پدر و فرزند و یا آقا وبنده و زن و شوهر جایز می باشد . چنان که در خبر زراره از امام صادق (ع) آمده که فرمود : «میان مرد و فرزندش و یا بنده اش و یا اهلش ربائی نمی باشد»
چند مطلب
2- اگر کالای موردمعامله از کالاهایی باشد که کیل و یا وزن می شود اما فرع آن براساس کیل و یا وزن نمی باشد معاوضه آن (فرع) با اصلش با وجود تفاضل جایز است .
قاعده ششم
«لاشکّ الإمام و المأموم مع حفظ الآخر»
درصورت شک امام و حفظ مأموم یا برعکس، به این شک ترتیب اثر داده نمی شود .
مدارک قاعده
1- روایات :
صحیحه حفص بن البختری از امام صادق (ع) که فرمود :
«لیس علی الإمام سهو، ولاعلی من خلف الإمام سهو»
«نه بر امام و نه بر مأموم سهوی نمی باشد»
مدارک قاعده
2- تسالم :
مدلول قاعده مورد اتفاق فقهاء می باشد .
سید یزدی می گوید : از جمله شک هایی که اعتباری برآن نیست، شک امام و مأموم با وجود توجه دیگری است چرا که دراین حالت فرد شک کننده به دیگری که حفظ کرده است مراجعه می کند .
چند مطلب
1- سید یزدی می گوید :
چنانچه امام شک کند و مأمومین نیز به دودسته اختلاف پیدا کنند، امام به آنها مراجعه نمی کند مگر آنکه برای او ظن حاصل شود تا به یکی از دو دسته مأمومین مراجعه نماید .
چند مطلب
2- سید یزدی می گوید :
چنانچه امام شک کند و مأمومین اختلاف پیدا کنند یعنی برخی شک کنند وبرخی یقین داشته باشند، امام باید به متیقن از آنها رجوع کند و آن دسته از مأمومین که شک داشته اند باید به امام رجوع کنند .
چند مطلب
3- شیخ طوسی «ره» می گوید :
شک مأموم قابل اعتنا نمی باشد وقتی که امام توجه داشته و اگر امام شک کند، سجده های سهو بر او واجب میشود و مأموم نیز باید به او اقتدا کند اگر مأموم به یادش آمد، امام را نیز متذکر میشود و امام باید بدان رجوع نماید .
قاعده هفتم
« لاشکّ لکثیر الشکّ »
کثیر الشک در مورد رکعات نماز نباید به شک خود اعتنا نماید .
نکته
ضابطه ی کثیر الشک بودن :
شک از حد متعارف خارج باشد.
ملاک و تشخیص کثیرالشک بودن :
عرف می باشد.
مدارک قاعده
1- روایات :
الف) صحیحۀ زراره و ابی بصیر که به امام صادق (ع) عرض کردند : شخصی که زیاد در نماز شک می کند تا آنجا که نمی داند چند رکعت نماز خوانده است و چه مقدار باقی مانده است وظیفه اش چیست ؟
حضرت فرمودند : باید اعاده کند . گفتیم : این امر براو زیاد میشود که با هربار شک اعاده نماید .
حضرت فرمود : «با شک تمام نماید آن را»
مدارک قاعده
ب) صحیحه محمد بن مسلم از امام باقر (ع) که فرمود :
«هنگامی که شک تو زیاد شد نمازت را به پایان برسان، چه بسا شیطان باشد که تو را می خواند»
مدارک قاعده
2- تسالم :
مرحوم حکیم «ره» از شهیدثانی نقل کرده که از ضروریات است .
چند مطلب
1- سید یزدی می گوید :
چنانچه شک کرد که آیا برای او حالت کثیرالشک ایجاد شده است یا خیر؟
بنا را برعدم آن بگذارد .
چند مطلب
2- سید یزدی می گوید :
اگر کثیرالشک بود و شک کرد که آیا این حالت از او زائل شده است یا خیر؟
باید طبق اصل استصحاب بنا را بر بقاء این حالت بگذارد .
چند مطلب
3- سید یزدی می گوید :
برای شخص کثیرالشک جایز نیست که به شک خود که آیا رکوع انجام داده است یا خیر اعتنا نماید جایز نیست رکوع را به جای آورد، درغیراین صورت نماز باطل می شود .
قاعده هشتم
«لاضرر»
نفی هرگونه حکم ضرری در شرع مقدس می باشد . بنابراین انتفاء، هر عبادت یا معامله ای که لازمه اش ضرر باشد از باب منّت ازشخص مکلّف برداشته می شود.
مراد از ضرر : ضرر عرفی و دنیوی است .
سوال
در نفی ضرر آیا ملاک ضرر شخصی است یا ضرر نوعی ؟
ملاک، ضرر شخصی است، نه ضرری که هنوز محقق نشده است .
مدارک قاعده
1- روایات :
الف) حدیث مشهور نبوی : «لاضرر و لاضرار»
ب) حدیث معتبری از امام صادق (ع) که توسط عقبه بن خالد نقل شده است که فرمودند : «لاضرر و لاضرار»
دلالت حدیث لاضرر
حدیث از سه کلمه تشکیل شده است :
1- ضرر : کلمۀ ضرر اسم مصدر و به معنای نقص و زیان می باشد .
2- ضرار : کلمۀ ضرار مصدر بوده که درمقابل آن کلمۀ «نفع» قرار دارد.
3- کلمۀ «لا» : برای نفی جنس آمده است و معنای آن نفی حقیقت است.
بیان مصدر و اسم مصدر با یکدیگر ، ظهور در تأکید دارد .
چند نکته
1- تخصیص اکثر :
گفته می شود آنچه به واسطۀ تخصیص از مدلول این قاعده خارج می شود بیشتر از آن چیزی است که می ماند، واین امر، اولاً کاری زشت است و ثانیاً اطلاق موجود در حدیث را زیر سوال می برد .
جواب :
حقیقت این است که بسیاری از موارد که از مدلول این قاعده خارج می شوند، تخصصی بوده و نه تخصیصی .
چند نکته
2- حکومت قاعده :
دلیل قاعده لاضرر برهمۀ دلایل حکومت دارد .
3- منظور از ضرر همانا ضرر واقعی است :
حکم برای موضوع واقعی ثابت و مسلم است و فرقی بین عالم و جاهل نیست .
توضیح
نفی الحکم بلسان نفی الموضوع موجب توهم نقض در دو مورد می شود :
مورد اول :
در مقید ساختن خیار غبن و عیب درحال جهل است .
مورد دوم :
درصحیح بودن وضوی ضرری درحال جهل است .
جواب توهم ها
مورد اول :
خیار غبن و عیب براساس قاعده (لاضرر) ایجاد نشده است بلکه براساس تخلفی است که در شرط ضمنی ایجاد شده است پس اگر بنا را برعلم طرفین بگذاریم، اقدام به معامله، خود ساقط کننده شرط می باشد .
جواب توهم ها
مورد دوم :
وضو چنانچه براساس نفی ضرر باطل فرض شود مخالف امتنان خواهد شد، درحالی که حدیث درجهت امتنان می باشد . بنابراین مدلول این حدیث، دلالت بر بطلان وضو نمی کند .
چند نکته
4- اختصاص یافتن قاعده لاضرر به احکام وجوبی والزامی :
حدیث لاضرر اختصاص به نفی حکم الزامی داشته و این نفی به خود لزوم برمی گردد . درترخیص و دراحکام جوازی جایی برای امتنان وجود ندارد .
چند مطلب
1- در امر تعارض دو ضرر با یکدیگر :
نظر آقای خوئی این است که هنگامی که امر بین دو فعل حرام دور بزند از باب تزاحم ناچار به ترجیح و اختیار آن هستیم که ضرر کمتری دارد و ناگزیر از اجتناب از آن که ضرر بیشتری دارد .
درصورت علم به نسبت تساوی میان دوطرف و یا وجود احتمال اهمیت یکی از طرفین، مخیر دراجتناب از یکی بود.
چند مطلب
2- هرگاه امر میان ضرر رساندن به خود و یا ضرر رساندن به دیگری واقع شود، دخلی دراین قاعده ندارد، زیرا هرکدام از دوطرف را که بگیریم برخلاف قاعده امتنان بر بندگان می باشد .
قاعده نهم
«لاضمان علی المستعیر»
نفی ضمان از عاریه گیرنده می باشد .
نکته
کالای عاریه ای اگر در دست مستعیر تلف شود، ضامن آن نخواهد بود و ضمان محقق می شود در صورتی که :
1- معیر و مستعیر در مورد ضمان شرط کرده باشند .
2- معار (کالای عاریه ای) از جنس طلا و نقره باشد .
مدارک قاعده
1- روایات :
صحیحه حلبی از امام صادق (ع) که می فرماید : «هرگاه معار نزد مستعیر از بین برود، مانعی براو نخواهد بود مگر آنکه از پیش شرط شده باشد .»
مدارک قاعده
2- منتفی شدن سبب :
ضمان وقتی محقق می شود که سبب آن محقق شده باشد و فرض در اینجا، آن است که سبب ضمان (تعدی و تفریط) محقق نشده است. پس ضمان نیز محقق نمی شود .
مدارک قاعده
3- تسالم :
علامه حلی می گوید :
« مستعیر می تواند طبق عرف و عادت از معار بهره ببرد . بنابراین اگر مستعیر در انتفاع از معار تفریط و تعدی نداشت ضامن تلف شدن آن نخواهد بود.»
چند مطلب
1- «صاحب جواهر» می گوید :
«اگر عاریه با استعمال متعارف و معتاد تلف و ناقص شود، از موارد قطعیت در ضامن نبودن مستعیر می باشد، به دلیل نص و فتوای موجود .»
چند مطلب
2- صاحب جواهر می گوید :
اگر معار در دست مستعیر تلف شود، بطوری که مدت عاریه به حدّی طولانی شود که عمر معار تمام شود، دراین صورت آیا مستعیر ضامن است یا خیر ؟
قطعاً قائل به ضمان شدن، خالی از اشکال نخواهد بود، مگر اینکه از پیش تصریح شده باشد .
قاعده دهم
«لامسامحه فی التحدیدات»
اندازه گیری ها باید بدون نقص باشد. هنگامی که چیزی با مقدار یعنی محدود شد نمی توان کمتر از آن حد را به آن نسبت داد هرچند که نقص به اندازه ای باشد که عرف از آن چشم پوشی کند .
حکومت
اندازه گیری ها طبق نظر شارع بر عرف حکومت داشته و تحدید نیز بر مسامحه حاکم است .
مدارک قاعده
1- تشخص :
از آن جهت که تحدید با اندازه خاص ایجاد می شود بنابراین تحدید را می توان عبارت از تعیین و تشخیص دانست .
مدارک قاعده
2- خُلف :
اگر مسامحه عرفی را در تحدیدات بپذیریم با تشخص مخالف خواهد بود و این امر از جمله خُلف باطل می باشد .
مدارک قاعده
3- لغو و بیهوده بودن :
شرع مقدس برای موضوعات خاص اندازه خاص در نظر گرفته، اگر به عرف نیز اجازه مسامحه و دخالت بدهیم، دیگر تحدید معنایی نخواهد داشت و این باعث بیهودگی و لغو تحدید شده و لغویات در بیان شرع مقدس راه ندارد . بنابراین عرف جایی برای مسامحه در تحدید ندارد .
مدارک قاعده
4- تسالم :
فقهاء بر عدم راهیابی مسامحه در تحدید اتفاق نظر دارند .
مدارک قاعده
5- اطاعت :
درواقع تنها دلیلی که صلاحیت مدرک واقع شدن برای قاعده را دارد تعبد شرعی است بنابراین وظیفه مطابق کلام حق متعال «فاستقم کما أمرت» عمل بدانچه به آن امر نموده است می باشد و این امر باید بدون هیچگونه نقصی صورت بگیرد .
چند مطلب
1- آیت الله خوئی «ره» در مورد نماز مسافر می گوید :
«چنانچه شک ایجاد شود دراینکه مسافت شرعی طی شده یا خیر باید بنا را برعدم آن گذاشت و راه را ادامه داد تا تمام شود. این حکم براساس جایز نبودن مسامحه در تحدید می باشد»
2- محقق عراقی در مورد تغییر اوصاف آب می گوید :
«می توان آن را از جمله تحدیدها و اوزانی به شمار آورد که باید با دقت به آن پرداخت.»
پایان قاعده ی هفتاد و نه (پایان درس قواعد فقه دو)
قاعده اول
«کلّ واجب بالعنوان الأولی، یتقدّم علی الواجب بالعنوان الثانوی»
حکم واجب اولیه، هنگامی که با واجبی که با عنوان ثانویه وجوب پیدا کرده تزاحم یابند، واجب اولیه مقدم می شود .
مدارک قاعده
1- دلیل اول بودن : دلیل واجب اولی، دلیلی تام است و شامل مزاحمت آن با دلیل واجب ثانوی می باشد .
2- منتفی شدن موضوع : در تمام تزاحم هر واجبی که وجوب آن مشروط براین نباشد که حلالی را حرام نماید بر واجبی که مشروط به چنین شرطی باشد مقدّم می شود . اما هرگاه مزاحمت ایجادشد، موضوع واجبات ثانوی منتفی شده لذا وجوب وفای به آنها نیز با انتفاء موضوع، منتفی می گردد .
نتیجه
مزاحمت نداشتن واجبات ثانوی با واجبات اولیه به دلیل عدم شمول ادلۀ آنهاست با موارد مخالفت با کتاب و سنّت و حلال نمودن حرام ذاتی، و این به دلیل انتفاء موضوع است نه به دلیل وجود مانع .
چند مطلب
1- امام خمینی رحمه الله علیه : سوگند فرزند با منع پدر و زن با منع همسر محقق نمی شود مگر زمانی که آنچه بر آن سوگند خورده می شود فعل واجب باشد یا ترک حرام .
2- شیخ طوسی «ره» : «دین بروصیت مقدم است» هنگامی که وصیت میّت دربارۀ ما ترک او با اداء دین او در تزاحم باشد، دین بر وصیت مقدم است .
قاعده دوم
«لاتجتمع الزکاتان فی عین واحدة»
زکات به یک مال دوبار تعلق نمی گیرد .
منظور از مال (دراینجا) : غلات است که به حدنصاب رسیده باشد.
مدارک قاعده
1- روایات
الف) حدیث مشهور نبی اکرم (ص) : «لاثنی فی الصدقة»
«صدقه دوبار نمی شود»
ب) صحیحه زراره از امام صادق (ع) که فرمود : «هرکس که محصول زراعی و یا باغی داشته باشد و زکات آنرا بدهد دیگر براو چیزی نیست، هرچند که آن، با هزارسال ثابت بماند. پس درآن مال برصاحبش زکات عشر است و هرگاه یکبار آنرا ادا نماید اگرهزار سال هم آن مال باقی بماند زکات آن تکرار نمی شود.
مدارک قاعده
2- تسالم :
الف) علامه حلی می گوید : «تذکیه می شود و بعداز آن دیگر واجب نیست هرچندکه چندین سال بگذرد.»
ب) صاحب جواهرمی گوید : «حکم طبق اجماع و نصوص چنین می باشد.»
استثناء : طبق نظر صاحب جواهر: در حیوانات و نقدین (طلاو نقره) خلاف قاعده می باشد .
چند مطلب
1- اگر از دوجهت، دو زکات به یک مال تعلق بگیرد، آیا دو زکات برآن تحقق می شود یا خیر؟
عدم اجتماع دو زکات برآن است .
2- در ثابت ماندن مال برای چندسال فرقی نیست میان آنکه به قصد احتکار نگه داشته شود و یا قصدی در کار نباشد .
قاعده سوم
«لاتعادالصلاة الاّ فی خمس»
برفرض واقع شدن خللی درنماز، به جز در پنج مورد نماز اعاده نمی شود.
استثناء
مشروط بر اینکه :
1- عمدی نباشد .
2- تقصیر درآن نباشد .
3- جزء پنج امر ذکر شده درحدیث نباشد .
مدارک قاعده
1- روایت :
صحیحۀ زواره از امام باقر (ع) که فرمود : «لاتعادالصلاّة إلاّ من خمس، الطهور، والوقت، والقبلة، والرکوع، والسجود»
«نماز به جز پنج مورد اعاده نمی شود طهارت، وقت، قبله، رکوع و سجود . »
اشکال
در جمع نمودن مفاد حدیث و مفاد ادلّۀ رکن و ادلۀ جزئیه است .
اشکال
مورد اول :
در مورد ادلۀ رکن. تکبیر، نیت وقیام که از ارکان نماز می باشد و اعاده نماز هنگام نقص درهریک واجب می باشد، درحدیث ذکر نشده است، پس چگونه می توان میان مفاد حدیث و دلیل رکن موافقت ایجاد نمود ؟
استدلال
اول :
تکبیر و نیت کلید ورود نماز هستند و قیام درضمن تکبیر محقق می شود. بنابراین مفاد حدیث، بیان وظیفه مکلف بعداز تحقق نماز است.
دوم :
دلیل رکن برحدیث حکومت داشته و دلیل رکن شامل مصادیق حدیث نیز می شود .
اشکال
مورد دوم :
در مورد ادلۀ جزء (نفی اعاده در فرض فقدان جزء با اطلاق دلیل اعتبار جزء تعارض پیدا می کند) در اینجا نیز تعارض وجود ندارد چرا که نماز دو مرتبه دارد، طبق آنچه مرحوم حکیم گفته : اقتضای جمع میان مفاد حدیث و ادلۀ جزء التزام به این امر است که نماز، دو مرتبه دارد : یکی، کامل و توام یافته با چیز معین. دیگر، ناقص و غیر متقوم به آن چیز .
مدارک قاعده
2- تسالم :
مرحوم خوئی می گوید : ثابت شدن اجزاء به دلیل خاص بود و آن حدیث «لاتعاد فیما إذا کان الفاقد جزءاً او شرطاً غیر رکن» می باشد، که اختصاص به فرد فراموشکار ندارد و جاهل قاصر را هم شامل می شود .
چندمطلب
1- سید یزدی :
اگر رکوع را فراموش نمود و داخل در سجدۀ دوم شد، نماز باطل می شود و اگر قبل از داخل شدن در سجده دوم یادش آمد، باید برگردد و رکوع را بخواند، نماز او صحیح است و دو سجدۀ سهو را به جای می آورد .
چندمطلب
2- سید یزدی :
اگر دو سجده را فراموش کرد و بعداز داخل شدن در رکوع رکعت بعد یادش آمد، نماز باطل می شود و اگر قبل از آن یادش افتاد برمی گردد و سجدتین را به جا می آورد. هرچه بعد از آن مترتب بر دو سجده بوده اعاده می نماید .
قاعده چهارم
«لادیة لمن قتله الحد»
اگر کسی به سبب اقامۀ حد کشته شد، براین قتل دیه تعلق نمی گیرد .
مدارک قاعده
1- انتفاء موضوع : دیه دراینجا موضوعیتی ندارد، زیرا دیه و قصاص به کسی تعلق می گیرد که باعث قتل شده و قضیه سالبه به انتفاء موضوع می باشد .
2- روایات : صحیحه حلبی از امام صادق (ع) که فرمود :
«أیّما رجل قتله الحد و القصاص فلا دیة له»
«هرمردی که براثر حد و قصاص کشته شده است دیه ندارد»
مدارک قاعده
3- تسالم :
الف) صاحب جواهرگفته است : اشکال و اختلافی در نداشتن قصاص به قتلی که بیان شد، نیست . (هرکس که شرع قتل او را مباح دانسته)
ب) شیخ طوسی (ره) گفته است : هنگامی که حد بر او اقامه گردید تلف شده می باشد و بدون هیچ اختلافی، ضمانی براو نمی باشد»
چند سؤال
1- اگر فرد مسلمانی (غیرحاکم شرع) کسی را که حد برای او محقق است، بکشد، آیا آن فرد مسلمان قاتل باید قصاص شود یا خیر؟
قصاص براو نیست
2- اگر قتل به واسطۀ اقامۀ تعزیر محقق شود آیا برای آن دیه وجود دارد یا خیر ؟
ملحق نمودن تعزیر به حد دراین حکم به دلیل فرق نداشتن آنها از این ناحیه می باشد .
نظر مرحوم خوئی
مرحوم خوئی گفته است :
ملاک دراین مسئله این است که از شئون حکومتی حاکم باشد و فرض براین است که تعزیر مانند حد از شئون حکومتی است .
قاعده پنجم
«لاربا إلاّ فیما یکال أو یوزن»
منحصر نمودن ربا در معامله ای که به کالاهایی که کیل یا وزن می شوند تعلق می گیرد .
منظور از ربا : داد و ستد دو کالای مثل هم اما با تفاضل درکیل و میزان می باشد .
حرام بودن ربا
نظر صاحب جواهر :
ربا براساس کتاب و سنت و اجماع مؤمنین بلکه مسلمین حرام است بلکه بعید نیست که از ضروریات دین باشد .
مدارک قاعده
1- روایات :
الف) صحیحه زراره از امام صادق (ع) که فرمود : «لایکون الربا إلاّ فیما یکال أو یوزن»
«ربا محقق نمی شود جز درآنچه کیل شده و یا وزن می شود.»
ب) موثقه عبید بن زراره که می گوید از امام صادق (ع) شنیدم که می گفت : «لایکون الربا إلاّ فیما یکال أو یوزن»
«ربا جز در کالاهای کیلی و وزنی به وجود نمی آید»
مدارک قاعده
2- تسالم :
صاحب جواهر می گوید :
در برخی کتب ادعای اجماع شده که به کالاهای تعدادی، ربا تعلق نمی گیرد . درصورتی که قائل شویم علاوه بر نصوص مستفیضه، اصل و عمومات در جواز کافی می باشد.
چند مطلب
1- معامله همراه با زیادی کالا بین پدر و فرزند و یا آقا وبنده و زن و شوهر جایز می باشد . چنان که در خبر زراره از امام صادق (ع) آمده که فرمود : «میان مرد و فرزندش و یا بنده اش و یا اهلش ربائی نمی باشد»
چند مطلب
2- اگر کالای موردمعامله از کالاهایی باشد که کیل و یا وزن می شود اما فرع آن براساس کیل و یا وزن نمی باشد معاوضه آن (فرع) با اصلش با وجود تفاضل جایز است .
قاعده ششم
«لاشکّ الإمام و المأموم مع حفظ الآخر»
درصورت شک امام و حفظ مأموم یا برعکس، به این شک ترتیب اثر داده نمی شود .
مدارک قاعده
1- روایات :
صحیحه حفص بن البختری از امام صادق (ع) که فرمود :
«لیس علی الإمام سهو، ولاعلی من خلف الإمام سهو»
«نه بر امام و نه بر مأموم سهوی نمی باشد»
مدارک قاعده
2- تسالم :
مدلول قاعده مورد اتفاق فقهاء می باشد .
سید یزدی می گوید : از جمله شک هایی که اعتباری برآن نیست، شک امام و مأموم با وجود توجه دیگری است چرا که دراین حالت فرد شک کننده به دیگری که حفظ کرده است مراجعه می کند .
چند مطلب
1- سید یزدی می گوید :
چنانچه امام شک کند و مأمومین نیز به دودسته اختلاف پیدا کنند، امام به آنها مراجعه نمی کند مگر آنکه برای او ظن حاصل شود تا به یکی از دو دسته مأمومین مراجعه نماید .
چند مطلب
2- سید یزدی می گوید :
چنانچه امام شک کند و مأمومین اختلاف پیدا کنند یعنی برخی شک کنند وبرخی یقین داشته باشند، امام باید به متیقن از آنها رجوع کند و آن دسته از مأمومین که شک داشته اند باید به امام رجوع کنند .
چند مطلب
3- شیخ طوسی «ره» می گوید :
شک مأموم قابل اعتنا نمی باشد وقتی که امام توجه داشته و اگر امام شک کند، سجده های سهو بر او واجب میشود و مأموم نیز باید به او اقتدا کند اگر مأموم به یادش آمد، امام را نیز متذکر میشود و امام باید بدان رجوع نماید .
قاعده هفتم
« لاشکّ لکثیر الشکّ »
کثیر الشک در مورد رکعات نماز نباید به شک خود اعتنا نماید .
نکته
ضابطه ی کثیر الشک بودن :
شک از حد متعارف خارج باشد.
ملاک و تشخیص کثیرالشک بودن :
عرف می باشد.
مدارک قاعده
1- روایات :
الف) صحیحۀ زراره و ابی بصیر که به امام صادق (ع) عرض کردند : شخصی که زیاد در نماز شک می کند تا آنجا که نمی داند چند رکعت نماز خوانده است و چه مقدار باقی مانده است وظیفه اش چیست ؟
حضرت فرمودند : باید اعاده کند . گفتیم : این امر براو زیاد میشود که با هربار شک اعاده نماید .
حضرت فرمود : «با شک تمام نماید آن را»
مدارک قاعده
ب) صحیحه محمد بن مسلم از امام باقر (ع) که فرمود :
«هنگامی که شک تو زیاد شد نمازت را به پایان برسان، چه بسا شیطان باشد که تو را می خواند»
مدارک قاعده
2- تسالم :
مرحوم حکیم «ره» از شهیدثانی نقل کرده که از ضروریات است .
چند مطلب
1- سید یزدی می گوید :
چنانچه شک کرد که آیا برای او حالت کثیرالشک ایجاد شده است یا خیر؟
بنا را برعدم آن بگذارد .
چند مطلب
2- سید یزدی می گوید :
اگر کثیرالشک بود و شک کرد که آیا این حالت از او زائل شده است یا خیر؟
باید طبق اصل استصحاب بنا را بر بقاء این حالت بگذارد .
چند مطلب
3- سید یزدی می گوید :
برای شخص کثیرالشک جایز نیست که به شک خود که آیا رکوع انجام داده است یا خیر اعتنا نماید جایز نیست رکوع را به جای آورد، درغیراین صورت نماز باطل می شود .
قاعده هشتم
«لاضرر»
نفی هرگونه حکم ضرری در شرع مقدس می باشد . بنابراین انتفاء، هر عبادت یا معامله ای که لازمه اش ضرر باشد از باب منّت ازشخص مکلّف برداشته می شود.
مراد از ضرر : ضرر عرفی و دنیوی است .
سوال
در نفی ضرر آیا ملاک ضرر شخصی است یا ضرر نوعی ؟
ملاک، ضرر شخصی است، نه ضرری که هنوز محقق نشده است .
مدارک قاعده
1- روایات :
الف) حدیث مشهور نبوی : «لاضرر و لاضرار»
ب) حدیث معتبری از امام صادق (ع) که توسط عقبه بن خالد نقل شده است که فرمودند : «لاضرر و لاضرار»
دلالت حدیث لاضرر
حدیث از سه کلمه تشکیل شده است :
1- ضرر : کلمۀ ضرر اسم مصدر و به معنای نقص و زیان می باشد .
2- ضرار : کلمۀ ضرار مصدر بوده که درمقابل آن کلمۀ «نفع» قرار دارد.
3- کلمۀ «لا» : برای نفی جنس آمده است و معنای آن نفی حقیقت است.
بیان مصدر و اسم مصدر با یکدیگر ، ظهور در تأکید دارد .
چند نکته
1- تخصیص اکثر :
گفته می شود آنچه به واسطۀ تخصیص از مدلول این قاعده خارج می شود بیشتر از آن چیزی است که می ماند، واین امر، اولاً کاری زشت است و ثانیاً اطلاق موجود در حدیث را زیر سوال می برد .
جواب :
حقیقت این است که بسیاری از موارد که از مدلول این قاعده خارج می شوند، تخصصی بوده و نه تخصیصی .
چند نکته
2- حکومت قاعده :
دلیل قاعده لاضرر برهمۀ دلایل حکومت دارد .
3- منظور از ضرر همانا ضرر واقعی است :
حکم برای موضوع واقعی ثابت و مسلم است و فرقی بین عالم و جاهل نیست .
توضیح
نفی الحکم بلسان نفی الموضوع موجب توهم نقض در دو مورد می شود :
مورد اول :
در مقید ساختن خیار غبن و عیب درحال جهل است .
مورد دوم :
درصحیح بودن وضوی ضرری درحال جهل است .
جواب توهم ها
مورد اول :
خیار غبن و عیب براساس قاعده (لاضرر) ایجاد نشده است بلکه براساس تخلفی است که در شرط ضمنی ایجاد شده است پس اگر بنا را برعلم طرفین بگذاریم، اقدام به معامله، خود ساقط کننده شرط می باشد .
جواب توهم ها
مورد دوم :
وضو چنانچه براساس نفی ضرر باطل فرض شود مخالف امتنان خواهد شد، درحالی که حدیث درجهت امتنان می باشد . بنابراین مدلول این حدیث، دلالت بر بطلان وضو نمی کند .
چند نکته
4- اختصاص یافتن قاعده لاضرر به احکام وجوبی والزامی :
حدیث لاضرر اختصاص به نفی حکم الزامی داشته و این نفی به خود لزوم برمی گردد . درترخیص و دراحکام جوازی جایی برای امتنان وجود ندارد .
چند مطلب
1- در امر تعارض دو ضرر با یکدیگر :
نظر آقای خوئی این است که هنگامی که امر بین دو فعل حرام دور بزند از باب تزاحم ناچار به ترجیح و اختیار آن هستیم که ضرر کمتری دارد و ناگزیر از اجتناب از آن که ضرر بیشتری دارد .
درصورت علم به نسبت تساوی میان دوطرف و یا وجود احتمال اهمیت یکی از طرفین، مخیر دراجتناب از یکی بود.
چند مطلب
2- هرگاه امر میان ضرر رساندن به خود و یا ضرر رساندن به دیگری واقع شود، دخلی دراین قاعده ندارد، زیرا هرکدام از دوطرف را که بگیریم برخلاف قاعده امتنان بر بندگان می باشد .
قاعده نهم
«لاضمان علی المستعیر»
نفی ضمان از عاریه گیرنده می باشد .
نکته
کالای عاریه ای اگر در دست مستعیر تلف شود، ضامن آن نخواهد بود و ضمان محقق می شود در صورتی که :
1- معیر و مستعیر در مورد ضمان شرط کرده باشند .
2- معار (کالای عاریه ای) از جنس طلا و نقره باشد .
مدارک قاعده
1- روایات :
صحیحه حلبی از امام صادق (ع) که می فرماید : «هرگاه معار نزد مستعیر از بین برود، مانعی براو نخواهد بود مگر آنکه از پیش شرط شده باشد .»
مدارک قاعده
2- منتفی شدن سبب :
ضمان وقتی محقق می شود که سبب آن محقق شده باشد و فرض در اینجا، آن است که سبب ضمان (تعدی و تفریط) محقق نشده است. پس ضمان نیز محقق نمی شود .
مدارک قاعده
3- تسالم :
علامه حلی می گوید :
« مستعیر می تواند طبق عرف و عادت از معار بهره ببرد . بنابراین اگر مستعیر در انتفاع از معار تفریط و تعدی نداشت ضامن تلف شدن آن نخواهد بود.»
چند مطلب
1- «صاحب جواهر» می گوید :
«اگر عاریه با استعمال متعارف و معتاد تلف و ناقص شود، از موارد قطعیت در ضامن نبودن مستعیر می باشد، به دلیل نص و فتوای موجود .»
چند مطلب
2- صاحب جواهر می گوید :
اگر معار در دست مستعیر تلف شود، بطوری که مدت عاریه به حدّی طولانی شود که عمر معار تمام شود، دراین صورت آیا مستعیر ضامن است یا خیر ؟
قطعاً قائل به ضمان شدن، خالی از اشکال نخواهد بود، مگر اینکه از پیش تصریح شده باشد .
قاعده دهم
«لامسامحه فی التحدیدات»
اندازه گیری ها باید بدون نقص باشد. هنگامی که چیزی با مقدار یعنی محدود شد نمی توان کمتر از آن حد را به آن نسبت داد هرچند که نقص به اندازه ای باشد که عرف از آن چشم پوشی کند .
حکومت
اندازه گیری ها طبق نظر شارع بر عرف حکومت داشته و تحدید نیز بر مسامحه حاکم است .
مدارک قاعده
1- تشخص :
از آن جهت که تحدید با اندازه خاص ایجاد می شود بنابراین تحدید را می توان عبارت از تعیین و تشخیص دانست .
مدارک قاعده
2- خُلف :
اگر مسامحه عرفی را در تحدیدات بپذیریم با تشخص مخالف خواهد بود و این امر از جمله خُلف باطل می باشد .
مدارک قاعده
3- لغو و بیهوده بودن :
شرع مقدس برای موضوعات خاص اندازه خاص در نظر گرفته، اگر به عرف نیز اجازه مسامحه و دخالت بدهیم، دیگر تحدید معنایی نخواهد داشت و این باعث بیهودگی و لغو تحدید شده و لغویات در بیان شرع مقدس راه ندارد . بنابراین عرف جایی برای مسامحه در تحدید ندارد .
مدارک قاعده
4- تسالم :
فقهاء بر عدم راهیابی مسامحه در تحدید اتفاق نظر دارند .
مدارک قاعده
5- اطاعت :
درواقع تنها دلیلی که صلاحیت مدرک واقع شدن برای قاعده را دارد تعبد شرعی است بنابراین وظیفه مطابق کلام حق متعال «فاستقم کما أمرت» عمل بدانچه به آن امر نموده است می باشد و این امر باید بدون هیچگونه نقصی صورت بگیرد .
چند مطلب
1- آیت الله خوئی «ره» در مورد نماز مسافر می گوید :
«چنانچه شک ایجاد شود دراینکه مسافت شرعی طی شده یا خیر باید بنا را برعدم آن گذاشت و راه را ادامه داد تا تمام شود. این حکم براساس جایز نبودن مسامحه در تحدید می باشد»
2- محقق عراقی در مورد تغییر اوصاف آب می گوید :
«می توان آن را از جمله تحدیدها و اوزانی به شمار آورد که باید با دقت به آن پرداخت.»
پایان قاعده ی هفتاد و نه (پایان درس قواعد فقه دو)
نوشته شده در تاريخ چهارشنبه بیست و سوم دی ۱۳۹۴ توسط مصطفی رجائی پور |
قسمت دوم قواعد فقه دو ارشد مدرس: دكترمصطفی رجائی خراسانی
(قواعد 60 تا 70 ) از کتاب القواعد مرحوم سید محمد کاظم مصطفوی
قاعده 60 «کلّ رهن فإنه غیر مضمون» رهن مضمون نيست.
معنای قاعده: معنای قاعده چنین است که بر مرتهن (کسی که رهن نزد اوست) ضمان نیست. بنابراین اگر مال رهنی در دست مرتهن تلف شود و تفریطی در کار نباشد ضمانی بر او نخواهد بود. بلکه تلف شدن رهن متوجه صاحب آن می شود (راهن).
المدرك:يمكن الاستدلال علي اعتبارالقاعدة بمايلي: 1- الروايات:وهي الواردة في باب الرهن وما يتلق به. منها صحيحة جمیل بن درّاج قال:قال أبو عبد اللّه(ع) في رجل رهن عندرجل رهنا فضاع الرهن قال :(( هو من مال الراهن و يرجع المرتهن عليه بماله )).
مدرک قاعده:در جهت اعتبار و حجیت قاعد به موارد ذیل استدلال می شود:
1- روایاتی که در باب رهن و متعلقات آن وارد شده است از آن جمله صحیحه ی جمیل بن درّاج است که به نقل از امام صادق(ع) آمده است که حضرت – دربارهی مردی که نزد دیگری رهنی قرار داد و مال رهنی نزد مرتهن ضایع گردید – فرمودند: مال ضایع شده متعلق به راهن بوده و مرتهن جهت گرفتن مال خود به راهن رجوع می نماید».
این روایت دلالت دارد بر این که در صورت تلف شدن مال رهنی ضمانی بر عهده مرتهن نیست.
و منها صحيحة أبان ابن عثمان عن أبي عبداللّه (ع) (أنه-خ) قال: في الرهن((إذا ضاع من عند المرتهن من غير أن يستهلكه رجع بحقه علي الراهنِ فأخذه)).
و از جمله این روایات صحیحه ابان بن عثمان از امام صادق(ع) است که فرمود:
اگر آنچه نزد مرتهن است ضایع شود و او باعث خرابی آن نشده باشد، مرتهن به راهن مراجعه می نماید تا حق خود را از او بگیرد. این روایت نیز بر عدم ضمان بر مرتهن دلالت دارد.
2- تسالم: مدلول این قاعده مورد اتفاق فقهاء واقع شده است و اختلافی در آن ندارند چنان که صاحب جواهر نیز می گوید: اختلافی بین ما (فقهاء) در مدلول این قاعده نیست بلکه عبارت کشف الحق و دیگران ظهور در اجماع بر آن دارد. در خلاف و غنیه و سرائر و تذکره و مفاتیح صریحاً ادعای اجماع شده است.
فرعان: دو نکته جانبی:
1- مرحوم آیت الله خویی: مرتهن امین است و در صورتی که تعدی به مال نکرده باشد ضامن نیست و اگر تعدی کرده باشد ضامن آن می شود به مثل آن مال، اگر مال مثلی باشد و اگر قیمی باشد به قیمت روز تعدی آن. و حرف او به همراه قَسَم او در مورد قیمت مال و عدم تفریط او، مسموع می باشد و قول راهن در مقدار دین مسموع است.
2- مرحوم آیت الله خویی: هنگامی که میان راهن و مرتهن اختلاف ایجاد شود، حرف مالک قبول است و آن در صورتی است که ادعای او ودیعه بودن مال باشد و ادعای دیگری رهن بودن آن. البته این در جایی است که دین ثابت و معین نباشد چه در غیر این صورت قول، قول مدعی رهن می باشد.
قاعده ی 61 «کلّ عضو یقتصّ منه مع وجوده تؤخذ الدیۀ مع فقده»
معنای قاعده: معنای قاعده، گرفتن دیه به جای عضوی که قصاص از آن می شود. مرحوم آیت الله خویی در این باره گفته اند: هر عضوی که موجود باشد قصاص از آن می شود و اگر موجود نباشد به جای آن دیه اخذ می شود. بنابراین اگر شخصی که یک انگشت دارد، دو انگشت از دیگری را قطع کند. تنها انگشت او را به عنوان قصاص قطع می کنند و در مقابلِ انگشت دیگری که قطع کرده است دیه از او گرفته می شود.
مدرک قاعده: در جهت اعتبار قاعده به موارد ذیل استدلال می شود:
1-اشتغال:بر فرضِ ذکر شده که عضو فرد جانی مفقود باشد. قصاص ساقط می شود. چرا که زمینه ی آن فراهم نیست. اما جنایت همچنان به حال خود باقی است و در ذمه جانی است تا خسارت آن را ادا کند. و تنها با دیه اشتغال برداشته می شود. بنابراین چاره ای از پرداخت آن نیست.
2- اطلاقات الأدلّۀ: منها (الاطلاقات) صحیحة سلیمان بن خالد قال: قلت: لأبی عبدالله(ع) الرجل یدخل الحمام فیصبّ علیه صاحب الحمّام ماءاً حاراً فیمتعط شعر رأسه فلا ینبت، فقال: علیه الدیّۀ.
اطلاقات ادله: مرحوم آیت الله خویی در مورد این حکم گفته است: به علاوه این که حق مسلمان هدر نمی شود، ادله دیه بدون هیچ نارسایی اطلاق بر این امر دارند که در صورت عدم امکان قصاص دیه اخذ شود. از جمله ی این اطلاقات صحیحه سلیمان بن خالد است که می گوید: به امام صادق گفتم: شخصی داخل حمام می شود. صاحب حمام آب داغ بر سر او می ریزد. در نتیجه موهای سر او ریخته و دیگر رشد نمی کند. حکم آن چیست؟ حضرت فرمود: دیه بر گردن صاحب حمام می باشد.
از آنجا که برای این مورد خصوصیتی وجود ندارد وممکن بود که موردِ سوال مصداقِ دیگری از وارد شدن جنایت بر فرد باشد، لذا دلالت آن بر مطلق جنایت است، لذا دیه برهر موردی که سهوی باشد یا امکان قصاص نباشد، واجب می شود.
3-تسالم: صاحب جواهر در این مورد گفته است: هیچ نص و فتوایی برخلاف مدلول این قاعده وجود ندارد بلکه اشکالی هم متوجه آن نشده است که هر عضوی که موجود باشد از آن قصاص می شود و با فقدان آن دیه اخذ می شود».
فرعان:دو نکته جانبی:
1- اگر جانی که خود براساس خلقت هیچ انگشتی بر کف دستان ندارد، اقدام به قطع کف دست فردِ دیگری به طور کامل نماید، سؤال این است که آیا قطع کف دست جانی در قصاص کافی است یا دیه ی انگشتان نیز از او اخذ می شود؟
صاحب جواهر در این مورد معتقد است که صحیح آن است که بین قصاص و دیه جمع شود چرا که آن به «مثل» نزدیک تر است با عنایت به این که قصاص کامل امکان ندارد.
به علاوه با آن چه از قاعده برداشت می شود نیز نزدیک تر است: زیرا قاعده در مقابل عضو موجود قصاص و در مقابل فقد آن دیه قرار داده است.
مرحوم آیت الله خویی در این مورد چنین می فرماید:
«گروهی از فقهاء بر این عقیده اند که اگر کسی که اصلاً انگشت ندارد یا به طور ناقص داشته باشد، کف دست دیگری را قطع کند باید کف دست او را قطع کنند و بابت انگشت های نداشته و یا ناقص او، دیه ی ناقص از او گرفته شود در حالی که نزدیک تر به صواب آن است که گرفتن دیه جایز نمی باشد». و این حکم مرحوم آیت الله خویی به خاطر نبودن هیچ دلیلی است که دال بر اخذ دیه ناقص باشد مگر اجماعی که شیخ در خلاف نقل کرده است. آقای خویی بعد از جرح و تعدیل نظریات گفته اند: دلیلی بر این حکم (اخذ دیه ناقص) نیست و نصی نیز وارد نشده است. بنابراین اقتضای ادله قیاس اکتفا به قطع دست است.
2- آیت الله خویی«ره» سؤال جدیدی را مطرح کرده اند که چنان چه عضو ناقص متعلق به مجنی علیه باشد مثل این که انگشت نداشته باشد یا یک انگشت بیشتر ندارد در این صورت آیا قطع دست جانی به طور کامل صورت می گیرد یا خیر؟ پاسخ این که در این مورد اقوالی وجود دارد اما قول ظاهر این است که باید دست او را قطع کرد و چیزی (دیه ای) به او پرداخت نکرد.
قاعدۀ 62 : « کل عقد لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده».
معنای قاعده: معنای قاعده این است که هر عقدی که صحیح آن موجب ضمان نیست فاسد آن نیز موجب ضمان نمی باشد مانند عقود رهن، وکالت و مضاربه و غیر آن.
مدرک قاعده:در جهت اعتبار قاعده به موارد ذیل استدلال می شود:
1- اولویت: شیخ انصاری در این مورد چنین گفته اند: مبنای این قضیه سالبه آن گونه که از کلام شیخ طوسی در مبسوط ذکر شد اولویت است و حاصل این بحث چنین است که: رهن که صحیح آن ضمان آور نیست چگونه ممکن است فاسد آن ضمان آور باشد؟
توضیح مطلب این که هنگامی که عقد صحیح را شارع موجب ضمان نمی داند. پس عقد فاسد که خود به منزله عدم است ضمان ایجاد نمی کند. سپس ایشان اشکال کرده اند به این که: اگر ضمان بر عقد صحیح همچون رهن واجاره جایز نیست به دلیل تسلط شرعی است که مرتهن و مستأجر بر مال دارد تسلطی که ضمان را از آن بر می دارد برخلاف عقد فاسد که موجب تسلط مرتهن و مستأجر بر عین نمی شود بنابراین اولویتی در کار نیست. و ایشان بیان کرده اند که مدرک عدم ضمان از محتوای دلیل استئمان برداشت می شود.(لیس علی الامین الا الیمین).
مرحوم آیت الله خویی گفته اند: دلیلی که برای عکس قاعده(کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده) وجود دارد، نداشتن دلیل بر وجود ضمان است، نه چیز دیگرمثل ادله ی فوق.
2- استقراء:: در واقع این قاعده نتیجه ی استقرائی تام است که در موارد عقودی که موجب ضمان نمی باشند صورت گرفته است. لذا دریافتند که فاسد آن عقود نیز چون صحیح آن موجب ضمان نمی شود – هر چند که منشاء این نتیجه ی گرفته شده از استقراء محقَّق نشدن سبب ضمان است – پس حرفی در آن (عدم الضمان) نیست و این امر مورد اتفاق آنان می باشد. بر این اساس وقتی که استقراء تام صورت گرفت مدرک قاعده نیز تمام می شود و دیگر احتیاجی به ذکر ادله ی اولویت و منتفی بودن سبب و امثالهما نیست.
3- تسالم:مدلول این قاعده مورد اتفاق فقهاء می باشد چنان که صاحب جواهر نیز به نقل از ایشان می گوید: اصحاب فقه و دیگران چنین گفته اند و هیچ کس با آن مخالفت نکرده است.
فرعان:
1- ظاهر امر این است که نداشتن ضمانِ عین در دست مرتهن تا زمانی است که مدت برای آن تعیین شده است، اما بعداز گذشت این مدت ظاهر امر بر این است که ضمان بر آن تعلق می گیرد؛ اما از آن جهت که قبض بعد از آن مدت، به رهن فاسد صورت گرفته است. بنابراین در این حال نیز ضمان آور نمی باشد چنان چه صحیح آن نبود.
2- مرحوم آیت الله خویی گفته اند که: مال استیجاری در دست مستأجر امانت محسوب می شود.لذا در صورت تلف شدن یا پیدا کردن عیب، ضمانی ندارد مگر آن که با تعدی یا تفریط مستأجر معیوب و یا تلف شده باشد –تاآنجاکه میگوید–چنانکه دراجاره باطل نیزدرصورت تلف یامعیوب شدن ضمان وجودندارد. علامه نیز در این مورد گفته است: هنگامی که اجاره فاسد باشد مستأجر ضامن عین نمی باشد مگر آنکه تلف شدن آن بر اثر افراط یا تفریط مستأجر صورت گرفته باشد. چرا که آن عقدی است که صحیح آن ضمان آور نمی باشد پس فاسد آن نیز چنین است و حکم هر عقد فاسدی از جهت وجوب و عدم وجوب ضمان همان حکم صحیح می باشد. و مطلب همین است که ایشان افاده کردند.
قاعده ی 63 «قاعدۀ کلّ عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»
معنای قاعده: معنای قاعده این است که هر عقدی که صحیح آن ضمان آور است فاسد آن نیز چنین است. منظور از عقد در این جا عقودی است که به معامله و امور مالی تعلق دارد بنابراین عقد نکاح تخصیصاً از این قاعده خارج می شود.
مدرک قاعده: برای اعتبار این قاعده را به موارد ذیل استدلال می کنند: 1- اقدام معاملی: شیخ انصاری (ره) در این مورد می گوید: مدرک این قاعده – طبق آن چه مرحوم شهید ثانی در مسأله رهنِ مشروط به این شرط که پس از گذشت مدتِ رهن ،مرتهن بتواند عین مرهونه را بفروشد(تا طلبش را بردارد)-- همان اقدامِ گیرنده ی قرض بر ضمانت است. مرحوم شهید ثانی سپس روایت مشهور نبوی «علی الید ما اخذت حتی تؤدی» را به ادله ی خود افزوده است.
شیخ انصاری در ادامه می گوید: ظاهراً شهید ثانی در مورد استدلال به قاعده «اقدام» از شیخ طوسی در مبسوط تبعیت کرده است، در حالی که استدلال بدین طریق جای تأمل دارد (و وجه تأمل آن عدم تلازم اقدام با ضمان است نفیاً و اثباتاً). مگر این که برای ضمانت در این قاعده به این ادله استناد نمائیم: ادله دال بر احترام مال مسلم، ادله ای که بر حرمت مال مسلم، جز با رضایت او دلالت می کند، ادله ای که حرمت مال مسلم را مانند حرمت خون او می داند و ادله ای که از بین رفتن حق هیچ کس را جایز نمی شمرد. علاوه بر موارد فوق، به ادله نفی ضرر نیز می توان استدلال کرد.
شیخ انصاری در کتاب نهایة المطاف گفته است: پس دلیل «اقدام» دلیل مستقلی نیست بلکه فقط بیانگر این مطلب است که مانعی برای تأثیر ید در اموال و احترام اعمال وجود ندارد (یعنی «اقدام» و «ید» مکمل یکدیگرند).
2- سیره عقلاء: مرحوم آیت الله خویی در این مورد می گوید: سیره عقلاء که مورد قبول شارع نیز می باشد بر این قرار گرفته است که تسلط بر مال دیگری مجانی نبوده و موجب ضمان می شود و از آن جا که شارع مقدس ضمان بالمسمی را تأیید نکرده است ضمان به مثل را (ضمان واقعی) یا به قیمت را آورده است. بنابراین ثبوت ضمان به سبب اقدام و استیلا توأمان صورت گرفته است که آن نیز از سیره عقلائی می باشد.
3- استقراء: حقیقت آن است که قاعده «کل عقد...» قاعده ای استقرایی است که نتیجه استقرایی است که فقهاء در عقودی که قاعده مطابق آنها می باشد، انجام داده اند و دریافته اند که هر عقدی مانند بیع و جعاله و غیر آنها که صحیح آن ضمان آور است فاسد آن نیز چنین بوده است. و هر مورد دلیلی خاص دارد که در جای خود ذکر شده است. که آن مورد تابع آن دلیل خاص می باشد.
به مدارک مذکوره اتفاق نظر فقهاء را نیز می توان افزود.
فرعان: دو نکته جانبی:
1- شیخ انصاری می گوید: ضمان در مسأله بیع براساس اقتضای این قاعده امری متعین می باشد. چرا که بین صحیح ضمان آور می باشد. بنابراین ضمان معاملی نسبت به مبیع و ثمن برای بایع و مشتری محقق می باشد.
2-اشاره کردیم که عین مستأجره به هر یک از دو تقدیر (صحیح و فاسد) ضمان بردار نیست. ولی منفعت در اجاره طبق قاعده و در صورت صحت عقد، مضمون به اجرة المسمی می باشد و در صورت فساد به اجرت المثل. چنان که مرحوم آیت الله خویی گفته است: چنان که اجاره مقید باشد مثل این که حیوانش را به مستأجر اجاره می دهد تا خودش بر آن سوار شود. پس مستأجر نمی تواند آن را به دیگری اجاره دهد. لذا اگر آن را به دیگری اجاره داد، اجاره باطل می شود، اگر مستأجر دوم با علم به فساد اجاره سوار حیوان شد، در مقابل منفعت استیفاء شده، ضامنِ اجرت المثل است.
قاعده ی 64 « کلّما أمکن الصبی من افعال الحجّ یفعله »
معنای قاعده: این قاعده بدین معناست که هنگامی که طفل به حج مشرف شد، هر اندازه از مناسک آن را که در توان داشت به جا می آورد و بقیه آن را ولیِّ او به نیابت از او انجام می دهد. شیخ الطائفه (طوسی) نیز چنین می گوید: هر آنچه از افعال حج که برای طفل ممکن باشد، پس بر اوست که به جای آورد و آنچه را که نمی تواند بر ولیّ اوست که به نیابت از او به جای آورد.
المدرک: یمکن الاستدلال علی اعتبار القاعدۀ بما یلی: 1- الروایات الواردۀ فی باب الحج. منها صحیحة معاویة بن عمّار عن أبی عبدالله(ع) قال: انظروا من کان معکم من الصبیان، فقدّموه إلی الجحفة، أو الی بطن مر، و یصنع بهم ما یصنع بالمحرم، یطاف بهم ویرمی عنهم، و من لا یجد الهدی منهم فلیصم عنه ولیّه.
مدرک قاعده: برای حجیت قاعده به موارد ذیل استدلال می شود:
1- روایات وارد شده در باب حج که از آن جمله صحیحه ی معاویة بن عمار از امام صادق(ع) است که فرمود: آن دسته از کودکان را که با شما به حج آمده اند دریابید.پس آنان را به جحفه یا بطن مرّ ببرید و آنگونه که با محرم برخورد می شود با آنان برخورد کنید.آنان را طواف دهید و از طرفِ ان ها رمی انجام دهید. و آن کودکانی که چیزی برای قربانی ندارند، ولیِّ ان ها از طرفشان بجای قربانی روزه بگیرد.
و منها صحیحۀ زرارۀ، عن أحدهما(ع) قال: إذا حجّ الرجل بابنه – و هو صغیر – فإنّه یأمره أن یلبّی و یفرض الحجّ، فإن لم یحسن أن یلبّی لبّوا عنه و یطاف به و یصلّی عنه، قلت: لیس ما یذبحون، قال یذبح عن الصغار، و یصوم الکبار، و یتّقی علیهم ما یتّقی المحرم من الثیاب و الطیب، و إن قتل صیداً فعلی أبیه.
و همچنین حدیث زراره از امام باقر یا امام صادق(ع) که فرمود: «هنگامی که مرد با پسرش حج به جای می آورد، باید فرزندش را امر کند که لبیک بگوید و فریضه حج را به جای آورد. پس چنانچه خوب نمی توانست لبیک بگوید از طرف او لبیک بگوید و طواف کند و نماز بخواند. گفتم: حیوانی برای قربانی از طرفِ کودک ندارند، فرمود: از طرف اطفال ذبح می شود و بزرگترها روزه می گیرند و آنها را از چیزهایی که محرم پرهیز می کند بر حذر می دارند از جهت لباس و بوی خوش. و اگر صیدی را کشت،کفاره ی آن به عهده پدرش می باشد.
این روایت تماماً و کمالاً بر مدلول قاعده دلالت دارد. چنان که آیت الله خویی بیان کرده است که آنچه از نص های وارد شده برداشت می شود برپاداشتن مناسک حج توسط کودک است وقتی که تمکن بر انجام آن داشته باشد. بنابراین او را امر به لبیک گفتن می کند و به اوتلقین می کند لبیک را و اگر نمی توانست خوب لبیک بگوید از طرف او لبیک می گوید و همچنین اگر به خاطر ممیز نبودن او امکان طواف کردنِ او نباشد، به جای او طواف می کند. چنان که در صحیحه زراره گذشت هر فعلی از افعال حج را که کودک توانایی انجام آن را داشت او را امر به انجام آن می کند و هر وقت این توانایی را نداشت خود به نیابت از طفل به جا می آورد» و این همان مدلول قاعده است. آیت الله حکیم می گوید: این روال به وضوح و ظهور از نصوص برداشت می شود. (مدلول قاعده).
2-تسالم: فقهاء بر مدلول قاعده اتفاق نظر داشته و بدون اختلاف و هرگونه اشکالی بر آن متفق اند. چنان که علامه بیان نموده است که: هر آنچه از افعال را که کودک می تواند به جای آورد انجام می دهد و الباقی را ولیّ او به نیابت از او به جای می آورد. و مطابق این حکم فقهاء فتوا داده اند. چنان که سید یزدی فتوا داده است که: مستحب است که ولی کودک غیر ممیز خود را محرم نماید. این فتوا بدون هرگونه اختلافی است. تا آنجا که می گوید: هر آنچه از افعال را که کودک تمکن در انجام آن دارد او را امر به انجام نماید و در مواردی که کودک نمی تواند انجام دهد، خود به نیابت او انجام دهد.
فرعان: دو نکته جانبی:
1- سید یزدی: اگر طفل ده بار حج نماید به عنوان حج واجب از او پذیرفته نیست بلکه باید بعد از بلوغ و در صورت استطاعت حج واجب را به جای آورد. اما مشهور از فقهاء یک مورد را از این حکم استثناء کرده اند و آن در صورتی است که طفل در حالی که بالغ شده ،مشعر را درک کرده است. در این حالت حج واجب به حساب آمده است. ادعای اجماع نیز بر آن استثناء شده است.
2- آیا حکمی که برداشت شده است منحصر در پسرها است یا دخترها را نیز شامل می شود؟ آیت الله خویی در جواب این سؤال گفته است که فقهاء بین دختر و پسر فرق نگذاشته اند اما صاحب کتاب المستند در مورد دختر اشکالی مطرح کرده است به این که دلیل موجود مختص پسرها بوده و برای دخترها دلیلی جداگانه و اختصاصی لازم است که چنین دلیلی وجود ندارد. اما در حقیقت کلام مشهور صحیح تر است زیرا اولاً: می توانیم برای دخترها نیز از حدیث معتبر یونس بن یعقوب که در این باب آمده و به صراحت با لفظ «صبیه» «دختر» بیان شده استفاده کنیم. ثانیاً اینکه براساس تفاهم عرف لفظ «صبی» شامل دختر و پسر هر دو می شود. علاوه بر این موارد از قاعده اشتراک نیز می توان بهره برد.
قاعده ی 65: «قاعدۀ کلّما بطل العقد یتحقق أجرۀ المثل»
معنای قاعده: این قاعده بدان معناست که هرگاه عقدی باطل شود اجرت المثل محقق می شود. مثلاً هنگامی که عقد اجاره باطل شود و استیفاء نیز نسبت به عین مستأجره به عمل آمده باشد و یا کاری توسط اشخاص اجیر شده صورت گرفته باشد در این صورت اجرت المسمی ساقط شده و اجرت المثل محقق می شود.
مدرک قاعده: به روشهای زیر می توان قاعده را مستدل نمود:
1- کلام خداوند متعال: «لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل». این آیه دلالت بر عدم جواز خوردن مال مسلمان را دارد – مثل استیفاء منفعت عین مستأجره و یا استفاده از کار کارگر – بدون مجوز شرعی، بنابراین عطا کردن اجرت المثل واجب می شود و همین مطلوب و مدلول قاعده است.
2- النبویّ المشهور: لا یحلّ مال إمرء مسلم إلّا بطیبۀ نفسه.
حدیث مشهور که به پیامبر(ص) نسبت داده شده است: «مال مسلمان جز با رضایت خودش حلال نیست».
3- قواعد: تحقیق مطلب آن که این قاعده نتیجه ی برخی قواعد مسلم فقهی است؛ از جمله: «قاعده احترام مال مسلم و عمل او» که پیشتر ذکر آن رفت چنان که صاحب جواهر هنگامی که به متفق بودن فقهاء در مدلول قاعده می پردازد می گوید: علاوه بر «تسالم» با توجه به قاعده: «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» و قاعده «احترام مال المسلم و عمله» و قاعده «من اتلف» و قاعده «علی الید» و قاعده «لا ضرر» و لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل و امثال این موارد نیز مقتضی چنین قاعده ای است چرا که با بطلان عقد هر یک از عوضین به مالکیت مالک خود باقی می ماند. بنابراین بر هر یک از طرفین واجب است تا مال آن دیگری را به صاحبش برگرداند و اگر تلف شده باشد براساس قیمت در قیمی و مثل در مثلی حساب شود، چرا که التزام به مسمی با فاسد شدن عقد، باطل شده است. از جمله مواردی که باید برگشت داده شود اجرت المثل است که همان قیمت منافع مستوفات می باشد.
4- تسالم: مدلول قاعده نزد فقهاء متفق علیه و هیچ گونه اختلاف و اشکالی در آن نیست. محقق حلّی در این مورد می گوید: هر وقت که عقد اجاره باطل شد. اجرت المثل در آن واجب می شود؛ خواه بیشتر از اجرت المسمی باشد خواه کمتر. صاحب جواهر نیز در تأیید این مطلب چنین می گوید: حکم چنین است و هیچ اختلاف و قول خلافی را نیافته ام بلکه آن را بمانند ارسال مسلمات قرار داده اند که از قطعیات می باشد. مرحوم خویی در تأیید این حکم می گوید: چرا که بعد از آن که شارع اجرت المسمی را تأیید نکرد و براساس فرض بطلان اجاره، بنابراین وجود آن با عدمش یکی است و گویی عقدی در کار نبوده است ولی از آن جهت که کار کارگر مثل مال مالک محترم است و هدر نمی شود لذا مستأجر که از عین استیفاء نموده و یا آن را تلف کرده است ناچار باید به صاحب عین اجرت المثل بپردازد همچنین سید یزدی و دیگران آن رابمانند ارسال مسلمات قرارداده اند.
فروع: نکاتی چند:
1- سید یزدی: چنان چه مضاربه باطل بوده، عامل در صورت جهل به باطل بودن آن مستحق اجرت المثل برای کارش می باشد.
2- شیخ طوسی (شیخ الطائفه): هر جا می گوییم صداق باطل می شود (چه به واسطه بطلان عقد یا بواسطه ی چیز دیگری) در آن صورت مهرالمثل واجب می شود.
3- امام خمینی رحمه الله علیه: هر جا که بر اثر جهل، جعاله باطل می شود، عامل آن مستحق اجرت المثل می باشد.
4- محقق حلی(ره): هر جا که حکم به بطلان مزارعه می دهیم برای صاحب زمین اجرت المثل واجب می شود.
5- محقق حلی(ره): هر جا که مساقات باطل می شود به عامل آن اجرت المثل تعلق می گیرد.
قاعده ی 66 « کلّما کان له منفعة محلّلة مقصودة، تصحّ اجارته »
معنای قاعده: معنای قاعده چنین است که شرطِ صحت اجاره، مباح بودن منفعت و مطلوب نزد عقلا بودن آن می باشد. بنابراین اجاره چیزی جهت منفعت حرام یا منفعت اندک و غیرقابل توجه صحیح نمی باشد.
مدرک قاعده: طبق موارد ذیل می توان حجیت قاعده را مستدل نمود: 1-تسالم: سید یزدی: هر آنچه در آن منفعت حلال و مورد توجه عقلاء باشد وبا استفاده از آن، عین، باقی بماند، اجاره آن جایز است و همچنین است هر عمل حلال و مورد توجه عقلا غیر از موارد استثنایی. شهید اول هم صدا با قول مشهور می گوید: هر آنچه انتفاع از آن با باقی ماندن عین صحیح باشد اجاره ی آن نیز صحیح می باشد – تا آنجا که می گوید: - و ناچار باید منفعت آن مباح باشد پس اگر اجاره در راه تعلیم کفر و غنا یا حمل مسکر باشد آن اجاره باطل است. محقق حلی نیز از جمله شرایط اجاره مباح بودن منفعت آن ذکر کرده است. صاحب جواهر می گوید: اما در حرمت کاسبی کردن در [اجاره مسکن و کشتی] و امثال آن (برای کارهای حرام...) به گونه ای که عقد با آنها باطل می شود. هیچ مخالفتی را در آن نیافته ام. چه به صراحت ذکر شود یا توافق نمایند برای آن فعل حرام عقد را بنا نمایند. مجمع البرهان این قول را به ظاهر اصحاب نسبت داده است و از منتهی دعوای اجماع بر آن شده است. از کتاب های خلاف و غنیه ادعای اجماع بر عدم صحت اجاره مسکن برای تولید خمر یا مغازه ای که برای فروش آن به کار رود، شده است.بنابر این آنچه محقق است اجماع بر شرط حلال بودن منفعت از آن می باشد (قید اول).
و اما شرط به داشتن منافع مقصوده نیز مورد اتفاق نظر فقهاء واقع شده است چنان که صاحب جواهر هنگام بیان مکاسب محرمه بیان می دارد که: نوع سوم آنچه انتفاعی از آن حاصل نشود، نفعی است که باعث جواز کاسبی کردنِ به آن شیء باشد،بگونه ای که بیهودگی و سفاهت از آن کسب برداشته شود.(یعنی منفعت مقصوده ی عند العقلا داشته باشد). در این نوع نیز خلافی نیافته ام بلکه هر دو قسم اجماع بر آن وجود دارد. بنابراین از این مطلب استفاده می کنیم که معامله (بیع و اجاره و غیر آنها ) اگر منفعت مقصوده نداشته باشد بالاجماع حرام است.
2- مشروعیت: محقق نائینی می گوید که شرط مملوکیت منفعت ما را از این شرط بی نیاز می سازد چرا که: منفعت محرمه مملوکیت ندارد . چنان که علامه گفته است شرط منفعت این است که حلال باشد (و لازمه ی این حرف آن است که) هر منفعتی که حرام باشد عقد اجاره آن جایز نمی باشد. چرا که در نظر شارع مقدس این عمل طلب نمودن عدم است، پس عقد اجاره برای تحصیل آن جایز نیست. به وضوح در یک کلمه می توان گفت: محدوده منفعت با محدوده حرام های شرعی تعیین می شود. علاوه بر این، دلیل امضاء معاملات (دلیلی که باعث تایید عقد اجاره توسط شارع شده است:اوفوا بالعقود) شامل فعل حرام نمی شود. چنان که مرحوم خویی گفته است: کلام صحیح در علتِ آوردن شرط حلّیّت در اینجا آن است که گفته شود: ادله ی صحت عقود و واجب بودن وفاء به آن شامل این موارد (اجاره ی حرام) نمی شود تا آنجا که می گوید: و خلاصه این که صحت عقد ملازم بودن آن با وفاء است و این براساس کلام حق متعال است که «اوفوا بالعقود» حال هنگامی که لازم منتفی شد، ملزوم نیز طبعاً منتفی است. پس ادله ی وفا و نافذ بودن عقد شامل این مورد(اجاره ی حرام) نمی شود، بنابراین گریزی نیست جز حکم بر بطلان عقد.
مرحوم مصطفوی درمورد کلام آقای خوئی می گوید:حق مطلب همان است که فرموده اند.
3- الروایات: منها معتبرة جابر الجعفیّ کما قال سیّدنا الاستاذ: و یدل علیه من الروایات ما رواه الشیخ باسناده عن عبد المؤمن عن صابر (جابر) قال سألت أبا عبدالله(ع) عن الرجل یؤاجر بیته فیباع فیه (فیها) الخمر قال: «حرام أجره». از جمله این روایات معتبره جابر جعفی است که آیت الله خویی نیز بدان به اسم «صابر» استناد نموده است که می گوید: از امام صادق(ع) پرسیدم درباره ی مردی که خانه اش را اجاره داده است و در آن مسکرات به فروش می رسد. حضرت فرمودند: اجاره آن حرام است
روایت از جهت سند به دلیل اینکه در «وسائل» ذکر شده است معتبر است هر چند که (صابر) موثق نمی باشد. اما در تهذیب همراه با کلمه ی صابر لفظ جابر را نیز آورده است که همانا جابر جعفی می باشد که امام صادق(ع) را درک کرده است. (و ثقه می باشد) و در جایی دیگر از تهذیب و استبصار و نیز کافی، جابر ذکر شده است و نه صابر فلذا اطمینان حاصل می شود که راوی همان جابر است. و به هر ترتیب نقل کلینی در کتاب کافی مضبوط تر و دقیق تر است به خصوص با تکیه برآنچه در استبصار و درقسمتی از تهذیب نقل شده است. و اما دلالت روایت: در کافی و استبصار این چنین روایت شده است: یؤجّر بیته یباع فیه الخمر، روایت می رساند که اجاره خانه به آن هدف و با عنوان منفعت محرمه بوده است و محققاً از باب ملازمت دلالت بر حرمت دارد.
مخفی نماند که در جایی از تهذیب روایت با لفظ «فیباع» آورده شده است و اما از جهت آنکه نقل کافی مضبوط تر می باشد، لذا همان پیروی می شود. بنابراین دلالت همچون سند تام می باشد. بنابر این روشن شد که مدلول روایت اشتراط حلیت در اجاره است که همان قسمت اولِ این قاعده می باشد. اما برای اثبات جزء دومِ قاعده علاوه بر اجماعی که صاحب جواهر آن را نقل کرده است، می توان به بطلانِ معامله ی سَفَهی استناد نمود.
همچنین در جهت اثبات جزء دومِ قاعده(مقصوده بودنِ منفعت) به گونه ای دیگر نیز استدلال نمود و آن این که: اجاره از جمله معاملات عقلائی است که موضوع آن منفعتی است که بحسبِ ارتکاز در ذهن و انصراف از معنایِ عام، مقصود عقلاء می باشد و بدون آن، اجاره عقلائی محقق نمی شود هر چند که اجاره لغوی محقق شود.
فرعان: دو نکته جانبی: 1- گاهی گمان می شود که چه بسا اجاره به روشهای سفهائی نیز پیدا می شود و بنابراین، آن اجاره صحیح می باشد. چنان که اگر شخصی محلی را که در آن تلمذ کرده است با مبلغ گزاف اجاره کند، این عمل او براساس علاقه شخصی او نسبت به آن محل بوده است و آن، اجاره سفهائی است و با این وجود مورد قبول و تأیید عقلاء واقع شده است. حقیقت آن است که این توهم ریشه ای ندارد. چرا که امر معنوی (دوست داشتن و علاقه) در اموری خاص از امور عقلائی است و پرداخت مال در مقابل انتفاع مرکب از امر مادی (سکونت) و معنوی (حب) عملی جایز نزد عقلاء به حساب می آید. بنابراین، اجاره سفیهانه نمی باشد.
2- اگر شک ایجاد شود که منفعت، از منافع مقصوده نزد عقلا می باشد یا خیر. آیا بر این فرض اجاره صحیح می باشد یا خیر؟ تحقیق مطلب بر عدم جواز است. چرا که قصد عقلائی داشتن از جمله قیود موضوع است که باید احراز شود و در غیر این صورت موضوع اجاره محقق نمی شود.
قاعده ی 67 « کلّ ما یوجب الکفارة فی الإحرام مشترطٌ بالعمد »
هر آنچه در احرام موجب کفاره می شود مشروط به عمدی بودن آن است.
معنای قاعده: این قاعده بدان معنی است که هر آنچه در حال احرام نهی شده است و انجام آن موجب کفاره می باشد (مثل پوشیدن لباس دوخته، پوشاندن سر، سایه بر سر ایجاد کردن و غیر از این موارد) اگر از روی جهل و یا فراموشی انجام شود موجب کفاره نمی شود.
المدرک: یمکن الاستدلال علی اعتبار القاعدۀ بما یلی: 1- الروایات الواردۀ فی باب الاحرام.منها صحیحة معاویة بن عمّار عن أبی عبدالله(ع) قال: لا تأکل من الصید و أنت حرام، و إن کان أصابه محلّ، و لیس علیک فداء ما أتیته بجهالة إلّا الصید، فانّ علیک فیه الفداء بجهل کان أو بعمد.
مدرک قاعده: قاعده را می توان به موارد ذیل مستدل نمود:
1- روایاتی که در باب احرام آمده است. از آن جمله صحیحه معاویه بن عمار از امام صادق(ع) است که فرمود: گوشت صید را در حالی که محرم هستی نخور هر چند توسط فردِ غیرِ محرمی صید شده باشد. در هر موردی از محرمات احرام که از روی جهالت انجام می دهی کفاره بر تو واجب نیست به جز صید که چه از روی جهل و چه عمد فدیه واجب می شود.
این روایت دلالت بر این دارد که هر آنچه در حال احرام حرام است اگر از روی عمد نباشد کفاره لازم نیست مگر صید. و صید به واسطه استثنایی که در صحیحه آمده است مشروط به عمد نیست و خارج از مدلول قاعده است. و اشکالی در آن نیست چرا که: «هیچ عامی نیست مگر آنکه تخصیص بردارد». و نتیجه آن که تنها مدرک کامل برای قاعده کلام حضرت(ع) در صحیحه مذکور است که «لیس علیک فداء ما اتیته بجهالة ». وما با همین روایت از آوردن دلایل دیگر بی نیاز می شویم. و منها صحیحة معاویة بن عمّار – الثانیۀ فی الباب – عن أبی عبدالله(ع) فی حدیث قال: إعلم أنّه لیس علیک فداء شیء أتیته و أنت محرم جاهلاً به، إذا کنت محرماً فی حجّک أو عمرتک إلّا الصید، فإنّ علیک الفداء بجهالة کان أو عمد.
و از جمله این روایات صحیحه دوم معاویه بن عمار در این باب است که از امام صادق(ع) در حدیثی آورده است که فرمود: «بدانکه کفاره چیزی که تو از روی جهالت در احرام انجام می دهی بر تو واجب نیست چه درحج باشی یا در عمره، مگر صید که کفاره آن چه از روی جهالت و چه عمد بر تو واجب می شود».
این روایت دلالت تمام و کمالی بر مدلول قاعده دارد و نیازی به ذکر روایات فراوانی که در این مورد وجود دارد نمی باشد چنان که صاحب جواهر از نصوصی یاد می کند که هر چند تواتر اصطلاحی ندارند اما می توان دعوای قطعیت به مضمون قاعده نمود.
2- تسالم: مدلول قاعده مورد اتفاق فقهاء بوده و هیچ اختلاف و اشکالی در آن وجود ندارد چنان که شیخ طوسی می گوید: پس هر آنچه از محظورات احرام در حالت سهو انجام شود کفاره بدان تعلق نمی گیرد و حج را باطل نمی کند مکر صید، چرا که آن موجب کفاره می شود چه از روی عمد باشد و چه سهو،اما غیر از آن رااگر محرم عمداً انجام دهد کفاره بر او لازم می شود لکن اگر سهواً باشد چیزی لازم نیست.
و بر اساس این حکم فقهاء فتوا داده اند، چنان که امام خمینی(ره) در فتوا گفته است: هر آن چه موجب کفاره می شود اگر از سر جهل به حکم یا غفلت و نسیان صورت بگیرد حج و عمره شخص باطل نمی شود و چیزی بر او نیست.
فرعان:دو نکته جانبی:
1- محقق حلی: بر کسی که احرام بسته است احرامی دیگر جایز نیست. مگر آنکه افعال احرامِ اول را کامل کند. پس اگربرای عمره ی تمتع محرم گردید و داخل مکه شد و قبل از تقصیر و از روی فراموشی احرام به حج نمود. چیزی بر او نیست. گفته شده است که یک قربانی به عنوان کفاره بر او واجب می شود،لکن این عمل را (کفاره دادن) را اگر به استحباب حمل کنیم؛ به قول ظاهر نزدیک تر است.
2- محقق حلی: و پوشاندن سر، و در همین معنا است سر را در آب فرو بردن، حال اگر سرش را از روی فراموشی بپوشاند، واجب است هرگاه متوجه شد،سرپوش خود را بیندازد و مستحب است تلبیه خود را تکرار کند.
قاعده ی 68« کلّ من مرّ بمیقات وجب علیه الإحرام »
هر کس از میقات عبور می کندف احرام بر او واجب است.
معنای قاعده: یعنی هر کس که به مکه می رود هنگامی که به یکی از مواقیت رسید احرام بر او واجب می شود و گذشتن از میقات بدون احرام جایز نیست.
المدرک: یمکن الاستدلال علی اعتبارالقاعدة بالروایات الواردة فی الباب. منها صحیحة صفوان بن یحیی عن أبی الحسن الرضا(ع)، قال: «کتبت إلیه أن بعض موالیک بالبصرة یحرمون ببطن العتیق و لیس بذلک الموضع ماء و لا منزل و علیهم فی ذلک مؤونة شدیدة... فکتب إنّ رسول الله(ص) وقت المواقیت لأهلها و من أتی علیها من غیر أهلها، و فیها رخصة لمن کانت به علّة، فلا تجاوز المیقات إلّا من علّة».
مدرک قاعده: با روایاتی که در این باب وارد شده است می توان قاعده را مستدل نمود. از جمله این روایات صحیحه ی صفوان بن یحیی از امام رضا(ع) است که صفوان می گوید: «به ایشان نوشتم که بعضی از دوستداران شما دروسط وادی عتیق محرم می شوند و در آنجا آبی و یا منزلی نیست و آنها در آن مکان در سختی شدید هستند... حضرت در پاسخ نوشتند که رسول خدا مواقیت را تعیین نموده است برای اهلِ آن میقات و هر کس که اهلش نباشد و به آنجا درآید. و در آن رخصت و اذنی هست برای کسانی که دلیلِ خاصی برای عبور از آنجا دارند. پس از میقات نگذر مگربا دلیلِ موجهی». این روایت دلالت بر وجوب احرام هنگام گذر از میقات و در حال اختیار دارد و این همان مطلوب و مدلول قاعده است.
و منها صحیحة معاویة بن عمّار عن أبی عبدالله(ع) قال: «من تمام الحجّ و العمرة أن تحرم من المواقیت التی وقّتها رسول الله(ص) لا تجاوزها إلّا و أنت محرم».
صحیحه معاویه بن عمار از امام صادق(ع) است که فرمود: حج و عمره زمانی تمام است که از مواقیتی که رسول خدا(ص) تعیین فرمودند احرام ببندی و از آن نگذری مگر آنکه احرام نمائی. این روایت نیز دلالت تمام و کمالی بر وجوب احرام بر هر مکلفی دارد که از میقات می گذرد و بر همین اساس صاحب وسائل این عنوان را که «کل من مرّ بمیقات وجب علیه الاحرام منه» برای این باب انتخاب کرده است.
2- تسالم: فقهاء بدون هیچ اختلافی بر مدلول قاعده اتفاق نظردارند چنان که صاحب جواهر می گوید: «هر کس حج و یا عمره به جا می آورد و بر میقات گذر می کند، بدون هیچ گونه اختلاف در نص و یا فتوی، احرام بر او لازم می شود». سید یزدی نیز می گوید: «هر کس که حج یا عمره بر پا می دارد میقات او میقات اهل آن راهی است که از آن بطرف مکه می رود...» طبق اجماع و نصوص، از جمله صحیحه صفوان که: رسول خدا مواقیت را برای اهل آن و غیر اهل آن که بدانجا می آیند، قرار داد.
مخفی نماند که این قاعده در دو جا تخصیص بر می دارد: 1- نذر 2- هنگام عمره در ماه رجب با کمی وقت، چنان که سید یزدی این دو مورد را بیان می کند و می گوید: نخست آنکه نذرکند که قبل از میقات محرم شود، که این نذر و احرام جایز و صحیح است. طبق نص های موجود که از آن جمله خبر ابی بصیر به نقل از امام صادق(ع) است که درباره کسی نذر کرد از خراسان احرام نماید فرمود بر او احرام از آنجا واجب است.
دوم آن، زمانی است که قصد انجام عمره رجبیه نموده و ترس از پایان آمدن زمان داشته باشد که در این صورت نیز احرام قبل از میقات جایز است، طبق صحیحه اسحاق بن عمار از امام صادق(ع) در همین مورد که فرمود: «محرم می شود قبل ازمیقات به خاطرعمره ی ماه رجب» براساس اطلاقی که از ظاهرِبرخی نصوص برداشت می شود این حکم در هر عمره ای جاری است هر چند احتیاط بیشتر اکتفا به عمره ی رجبیه است، چنان که فقهاء بزرگ گفته اند.
فرعان: دو نکته جانبی:
1- کسی که از زمان احرامش یک ماه نگذشته است، عبور از میقات بدون احرام برای او جایز است. چنان که علامه حلی(ره) گفته است: هر کس که داخل مکه شود احرام بر او واجب است مگر آنکه ازداخل شدن او به مکه بعد احرامش یک ماه گذشته باشد یا از کسانی است که مکرراً داخل مکه شده و از آن خارج می گردد، مثل هیزم شکن ها و کسانی که گیاهانِ داروئی جمع می کنند. سپس می فرمایدک این حکم متفق علیه می باشد.
2- سید یزدی می گوید: اگر از روی فراموشی یا جهل به حکم و یا به موضوع میقات را ترک نمود بدون اینکه احرام نموده باشد، در صورت امکان واجب است برگردد و احرام نماید و اگر ممکن نباشد، تا هر جا که به سمت میقات ممکن باشد،برگردد. مگر آنکه در مقابل راه او میقاتی دیگر باشد. همچنین وقتی که از روی عمد و قصد، قصدِ انجام مناسک نداشته باشد و یا نخواهد داخل مکه شود و از میقات عبور نماید. سپس نظرش عوض شود و تصمیم به رفتن داخلِ مکه بگیرد، در این حال اگر تمکن داشت باید برگردد و اگر تمکن نداشت تا هر جا که توانست به سمت میقات برگردد.
قاعده ی 69 « کلّ من وجبت نفقته علی الغیر وجبت فطرته علیه »
هرآن کس نفقه اش بر عهده دیگری است، زکات فطریه اش نیز بر او واجب است.
معنای قاعده: قاعده بدین معنی است که زکات فطریه نیز تابع نفقه است. پس وجوب نفقه زن بر همسر او مستلزم وجوب زکات فطریه ی او نیز می باشد و این حکم در همه موارد این چنینی جاری است.
المدرک: یمکن الاستدلال علی اعتبار القاعدۀ بما یلی: 1- الروایات: و هی الواردة فی باب زکاة الفطرة. منها صحیحة حماد بن عیسی عن أبی عبدالله(ع) قال: «یؤدّی الرجل زکاة الفطرة عن مکاتبه و رقیق امرأته و عبده النصرانی و المجوسی و ما اغلق علیه بابه». و منها موثّقة عبدالله بن سنان عن أبی عبدالله(ع)، قال: «کلّ من ضممت إلی عیالک من حرّ أو مملوک فعلیک أن تؤدّی الفطرة عنه».
مدرک قاعده: قاعده به گونه های زیر مستدل می شود: 1- روایاتی که در باب زکات فطریه وارد شده است که از آن جمله صحیحه حماد بن عیسی از امام صادق(ع) است که فرمود: «تأدیه زکات فطریه همسر و بنده نصرانی و مجوسی اش و هر آن کس در خانه اوست و اهل خانه اوست بر مرد واجب است.» این روایت دلالت بر این دارد که هر کس معاش او بر شخصی واجب است، فطریه ی او نیز چنین است و نیز موثقه عبدالله بن سنان از امام صادق(ع) است که فرمود: «هر کس را که به عائله ات اضافه نمودی، اعم از بنده و آزاد، بر توست که فطریه او را بپردازی».
2- تسالم: مدلول این قاعده مورد اتفاق فقهاء بوده و براساس آن فتوا داده اند چنان که صاحب جواهر گفته است: بر مکلف است که فطریه را از خود و هر آن کس که در عائله اوست دور کند و به این حکم استناد به اجماع و نصوص نموده و گفته است بین ما فقها هیچ اختلافی در آن نیست بلکه هر دو قسم اجماع بر آن وجود دارد.
به علاوه نصوصی که می توان ادعای تواتر آن نمود و از جمله نصوص صحیحه ابن سنان را ذکر کرده است.
فروع: مطالبی چند:
1- در مواردی مثل میهمان که نفقه اش بر میزبان واجب نیست، فطریه او بر میزبان واجب است.(چون در هر صورت نفقه ی او را میزبان می دهد) البته این حکم از مدلول قاعده خارج بوده و قاعده با آن بیگانه است بلکه به خاطر وجود دلیل خاصی می باشد.
2- بر شخص عیالوار فقیر که نفقه عیالش بر او واجب است، فطریه آنها بر او واجب نمی باشد چرا که فطریه بر فقیری که غذای یکسال عیالش را ندارد واجب نمی باشد.
3- شیخ طوسی(ره): زمانی که خدمتکار در خدمت صاحب خانه است (حقوق نمی گیرد) و نفقه او بر مولای اوست، فطریه او نیز بر گردن صاحب خانه است. اما در صورتی که حقوق می گیرد، نه نفقه و نه زکات فطریه بر گردن مخدوم او نمی باشد. چرا که اجرت کارش را دریافت می کند.
قاعده ی 70 «کلّ واجب بالعنوان الأولی، یتقدّم علی الواجب بالعنوان الثانوی»
حکم واجب اولیه، هنگامی که با واجبی که با عنوان ثانویه وجوب پیدا کرده تزاحم یابند، واجب اولیه مقدم می شود .
مدارک قاعده:
1- دلیل وجوب واجبِ اولی : شکی نیست در این که دلیل واجب اولی(مثلا دلیلِ وجوبِ حج)،برای اثباتِ حج دلیلی تام است که حتی شامل موردی که مزاحمت با دلیل واجب ثانوی دارد نیز می شود(وجوب نذر)، اما دلیلِ وجوب نذر شاملِ موردِ مزاحمت با دلیلِ حج نمی شود و توانائی رویاروئی با آن دلیل را ندارد، لذا در صورتی که بین حج و نذر تزاحم واقع شد،دلیل حج تمام و کامل است در حالی که نذر دلیلی ندارد، و این همان مطلوب این قاعده است.
2- منتفی شدن موضوع : باتوجه به این که وجوب نذر با عنوان ثانوی جعل شده است،یکی از قیود محقق شدن آن(قیود موضوع) این است که حلالی را حرام یا حرامی را حلال نکند و گرنه آن نذر محقق نمی شود و انجام آن جایز نیست.
مرحوم آقای خوئی می فرماید: در جائی که بین وجوب حج و وجوب وفای به نذرتزاحم ایجاد شود، شکی نیست که چنین نذر یا شرطی که مخالفِ کتاب یا سنّت باشد،یا حرامی را حلال کند،باطل است. روایاتی نیز بر این مطلب دلالت می کند. بنابراین نذر در موردِ مزاحمت با حج، از آنجائی که متعلَقِ آن(مورد نذر)فی نفسه حرامی را حلال می کند،چون مستلزمِ ترک واجب است که همان حج باشد، این نذر منعقد نشده و باطل است. چون قبلا گفتیم که شرط صحت نذر این است که باعثِ حلال شدنِ حرامی نشود.
خلاصه این که چاره ای جز تقدیم وجوب حج بر وجوب وفای به نذر نداریم. ایشان بعد از توضیحاتی می فرماید:بر این اساس از این مساله یک قاعده ی کلی استنتاج می شود و آن این است که:
« کلُّ واجبٍ لم یکن وجوبه مشروطاً بعدم کون متعلقه فی نفسه محللاً للحرام ، یتقدم فی مقام المزاحمة علی واجب کان وجوبه مشروطٌاً بذلک ». در تمام مواردِ تزاحم هر واجبی که وجوب آن مشروط براین نباشد که حلالی را حرام نماید بر واجبی که مشروط به چنین شرطی باشد مقدّم می شود. مثل واجبات الهیه ای که ابتداءً در شریعت مقدسه جعل نشده، بلکه با عنوان ثانوی جعل گردیده است،مثل نذر و عهد و قسم و شرط ضمن عقد و امثال آن. در این موارد وجوب وفای به این واجبات مشروط است به این که این واجبات مخالف کتاب یا سنت نبوده و محلِّلِ حرامی نیز نباشد.لذا این واجبات ثانویه صلاحیت مزاحمت با واجبات اولیه را ندارند.لذاهرگاه مزاحمت ایجادشد، موضوع واجبات ثانوی منتفی شده،و وجوب وفای به آنها نیز با انتفاء موضوع، منتفی می گردد .
نتیجه این که مزاحمت نداشتن واجبات ثانوی با واجبات اولیه به دلیل عدم شمول ادلۀ آنهاست با موارد مخالفت با کتاب و سنّت و حلال نمودن حرام ذاتی، و این به دلیل انتفاء موضوع است نه به دلیل وجود مانع .
فرعان : دو نکته جانبی:
1- امام خمینی رحمه الله علیه : سوگند فرزند با منع پدر و زن با منع همسر محقق نمی شود مگر زمانی که آنچه بر آن سوگند خورده می شود فعل واجب باشد یا ترک حرام. لذا امر پدر(که وجوبش با عنوان اولی است) بر انعقاد قَسَم (که وجوبش با عنوان ثانوی است) مقدم می شود.
2- شیخ طوسی «ره» : «دین بروصیت مقدم است». در توضیح این کلام زیبا می گوئیم: هنگامی که وصیت میّت دربارۀ ما ترک او با ادای دین او در تزاحم باشد،(مثل این که بدهکاریش به اندازه ی تمامِ ماترکش باشد) دین بر وصیت مقدم است، لذا وجوب ادای دین بر وجوب عمل به مفاد وصیت مقدم است.
(پایان قاعده ی هفتاد از القواعد مرحوم مصطفوی)
نوشته شده در تاريخ چهارشنبه بیست و سوم دی ۱۳۹۴ توسط مصطفی رجائی پور |
قواعد فقه دو ارشد
مدرس : دكتر مصطفي رجائي خراساني
متن درسي :كتاب : القواعد (ماة قاعدة فقهیة) ، نويسنده : سید محمد کاظم مصطفوی
قواعد: 50 تا 59
قاعده ی 50 العدول
معنای قاعده:
این قاعده به معنای عوض شدن نیت شخص هنگام نماز است، زمانیکه هنگام نماز شخص متوجه می شود که نماز پیشین را فراموش کرده و نخوانده است، باید نیت خود را از نماز متأخر به نماز پیشین تغییر دهد.
مدارک قاعده:
الف) روایات منقول ازصادقین(ع):
1- صحیحه ی زراره از امام باقر(ع):مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ جَمِيعاً عَنْ حَمَّادِ بْنِ عِيسَى عَنْ حَرِيزٍ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ:
إِذَا نَسِيتَ الظُّهْرَ حَتَّى صَلَّيْتَ الْعَصْرَ فَذَكَرْتَهَا- وَ أَنْتَ فِي الصَّلَاةِ أَوْ بَعْدَ فَرَاغِكَ- فَانْوِهَا الْأُولَى ثُمَّ صَلِّ الْعَصْرَ- فَإِنَّمَا هِيَ أَرْبَعٌ مَكَانَ أَرْبَعٍ- وَ إِنْ ذَكَرْتَ أَنَّكَ لَمْ تُصَلِّ الْأُولَى- وَ أَنْتَ فِي صَلَاةِ الْعَصْرِ- وَ قَدْ صَلَّيْتَ مِنْهَا رَكْعَتَيْنِ (فَانْوِهَا الْأُولَى) ثُمَّ صَلِّ الرَّكْعَتَيْنِ الْبَاقِيَتَيْنِ وَ قُمْ فَصَلِّ الْعَصْرَ......
فَإِنْ كُنْتَ قَدْ صَلَّيْتَ الْعِشَاءَ الْآخِرَةَ- وَ نَسِيتَ الْمَغْرِبَ فَقُمْ فَصَلِّ الْمَغْرِبَ- وَ إِنْ كُنْتَ ذَكَرْتَهَا- وَ قَدْ صَلَّيْتَ مِنَ الْعِشَاءِ الْآخِرَةِ رَكْعَتَيْنِ- أَوْ قُمْتَ فِي الثَّالِثَةِ فَانْوِهَا الْمَغْرِبَ- ثُمَّ سَلِّمْ ثُمَّ قُمْ فَصَلِّ الْعِشَاءَ الْآخِرَةَ- (وسائل،ج4،ص291)
2- صحیحه ی اول حلبی:
مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ أَمَّ قَوْماً فِي الْعَصْرِ- فَذَكَرَ وَ هُوَ يُصَلِّي بِهِمْ أَنَّهُ لَمْ يَكُنْ صَلَّى الْأُولَى- قَالَ فَلْيَجْعَلْهَا الْأُولَى الَّتِي فَاتَتْهُ- وَ يَسْتَأْنِفُ الْعَصْرَ وَ قَدْ قَضَى الْقَوْمُ صَلَاتَهُمْ.
وَ رَوَاهُ الْكُلَيْنِيُّ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ مِثْلَهُ إِلَّا أَنَّهُ قَالَ: وَ قَدْ مَضَى الْقَوْمُ بِصَلَاتِهِمْ (وسائل،ج4،ص292)
3- صحیحه ی دوم حلبی:
وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ عَنِ ابْنِ مُسْكَانَ عَنِ الْحَلَبِيِّ قَالَ:
سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ نَسِيَ أَنْ يُصَلِّيَ الْأُولَى حَتَّى صَلَّى الْعَصْرَ- قَالَ فَلْيَجْعَلْ صَلَاتَهُ الَّتِي صَلَّى الْأُولَى- ثُمَّ لْيَسْتَأْنِفِ الْعَصْرَ. (وسائل،ج4،ص293)
مدرک دوم: تسالم
فقها در مدلول این قاعده اتفاق نظر داشته و هیچ گونه اختلافی ندارند.
کلام محقق حلّی: اگرمکلف گمان کند که نماز ظهر را خوانده و مشغول نماز عصرشود،
درصورتی که بین نماز عصریادش آمد نیتش را به نماز ظهربرگرداند.
کلام صاحب جواهر:کلام محقق حلّی صحیح است و مکلّف در چنین وضعیتی می تواند نیتش را به نماز ظهر برگرداند ولو اینکه قبل از سلام دادن نماز باشد.(بنا بر اینکه سلام جزء نماز است).
وی در ادامه می گوید:
تبدیل نیت از عصر به ظهر اجماعاً واجب است. البته این اجماع از حاشیه ارشاد و برخی دیگر از کتب فقهی نقل شده است،اگرآن را محصّل ندانیم.
فروع قاعده:
1- هنگامی که در وسط نماز عصر شک بوجود آید که نماز ظهر اقامه شده است یا خیر؛ در این حال باید تمسک به استصحاب نمود(اصل این است که نماز ظهر خوانده نشده است) پس جای تحقق قاعده می باشد.
در این فرض جایی برای قاعده تجاوز نیست چرا که ترتیب در اینجا محقق نشده است، حال بعد از اینکه دریافتیم جای قاعده تجاوز نمی باشد نوبت می رسد به قاعده عدول.
2- مرحوم آیت الله خویی می گویند: عدول از نماز دوم به نماز اول واجب است مثلاً هنگامیکه نماز عصر یا عشاء به اشتباه مقدم بر ظهر یا مغرب شده و در حین نماز، شخص متذکر شد، باید عدول به ظهر یا مغرب بنماید. اما عکس این قضیه جایز نیست.(بدلیل اکتفابه مدلول قاعده)
3- آیت اله خوئی می فرماید: تا زمانی که مکلف داخل در رکوع رکعت چهارم از نماز عشاء نشده است می تواند از عشاء به مغرب عدول نماید. در غیر اینصورت نماز باطل می شود.(بدلیل ایجاد زیادی رکنی)
قاعده ی 51 : اَلعُقُودُ تابِعَةٌ لِلقُصُودِ
معنای قاعده: معنای قاعده این است که عقد تابع قصد می باشد .پس اگر قصد وجود داشته باشد ،عقد نیز بالتبع آن موجود می شود و اگر نباشد، نیست.
پس هر عقدی که بدون قصد محقق شود مثل عقدی که توسط فرد شوخی کننده یا اشتباه کننده و امثال آن صادر می شود از آنجائی که قصدی در آن صورت نگرفته، این عقد بلا اثر است. بنابر این اگر فردی عقد نکاح را بدون قصد انشاء نماید ،نکاح و ازدواج محقق نمی شود.
مراد از قصد چیست؟منظور از قصد در اینجا قصد عقلائی است که مورد تایید شارع قرار گرفته باشد نه هر قصدی اگر چه امضاء و پذیرفته نشود.
مدارک قاعده:
ا- تسالم:تمامی فقهای بزرگوار شیعه اتفاق نظر دارند بر این که تحقق عقد کاملاً تابع تحقق قصد است.
بنابر این هرگاه متعاقدین قصد تحقق عقدی را داشتند،آن عقد محقق می شود ولی در صورتی که چنین قصدی را نداشته باشند،با وجود تلفظ به عقد،آن عقد محقق نمی گردد. نتیجه این که در این مساله هیچ اختلافی میان فقها نبوده و تمامی آنان بر آن اتفاق نظر دارند.
کلام شیخ انصاری : یکی از شروط متعاقدین این است که آن دو مدلول عقدی را که بدان تلفظ می کنند،قصد کنند.
این که قصد به این معنا شرط صحت عقد بلکه شرط تحقق مفهوم عقد است،از مطالبی است که هیچ اشکال و اختلافی در آن نیست.بنابر این عقد با اشکال ذیل تحقق پیدا نمی کند:
2- انتفاء موضوع:
شکی نیست دراین که عقد اصطلاحی از انشائات است و قوام انشاء با قصد است.لذا انشاء بدون قصد امکان ندارد.بنابر این هرگاه قصدی نباشد،عقدی نیز نخواهد بود.
3- اصالت عدم ترتیب اثر:
مقتضای ادله ی اولیه عدم ترتیب اثر است. به این معنا که هرگاه در موثر بودن عقدی شک داشتیم اصل این است که این عقد بی اثر بوده است.
شاید به همین جهت است که گفته اند: اصل در معاملات فساد است، پس راه خروج از این اصل ثبوت صحت عقد با قصد و سایر شرایط است.
دو فرع در این قاعده:
1- اگر منشیِ قرارداد، قصدی غیر از آنچه را که شارع قصد کرده است داشته باشد، در این صورت شامل قاعده نمی شود.
مرحوم آیت الله خوئی در این زمینه می فرماید:
ممکن است انشائی که بر خلاف قصد منشی است،
موضوع حکم شارع قرار گیرد،مثل اینکه شارع بگوید:
« اگر فردی بگوید بعت و قصد او اجاره باشد،این عقد صحیح است و بیع محسوب می شود»
چنین فرضی از بحث ما خارج است.
2- صاحب جواهر(ره) می فرماید:
شاید بتوان فساد در بیع ربوی را به قاعده تبعیه العقود للقصود نسبت داد، چرا که بایع و یا مشتری عینی را در مقابل دو عین می دهد و آنگاه که چنین معامله ای از نظر شرع صحیح نباشد ،عقد باطل است.
ایشان در ادامه می فرماید:
مثال فوق بمانند فروش گوسفند و خوک با یکدیگر در یک معامله نیست که بگوئیم یک قسمت از ثمن که در مقابل خوک است باطل می شود ولی بقیه ی معامله بخاطر این که در مقابل گوسفند قرار گرفته جایز است. چون در مثال فوق مقدار ثمنی که در مقابل زیاده قرار گرفته مشخص نیست .
وَ هُوَ اَمرٌ غَیرُ مَقصُودٍ لِلمُتَعامِلَینِ.
توضیح مساله: در معامله ی ربوی قصد متعاملین محقق نشده است،چرا که قصد متعاملین این بوده که دو کالا را در مقابل یک کالا رد و بدل نمایند. حال اگر این معامله از نظر شرع مقدس اسلام صحیح باشد،باید قسمتی از معامله که در مقابل کالای دوم است باطل باشد. در حالی که قصد متعاملین تبادل دو کالا در مقابل یک کالا است. پس: ما وَقَعَ لَم یَقصُد وَ ما قُصِدَ لَم یَقَع.
قاعده ی 52 عَلَی الیَدِ ما اَخَذَت حَتّی تُوَدِّی
معنای قاعده: این قاعده به معنای بازخواست متجاوز است و منظور از ید، استیلاء است.
پس هرگاه استیلا برمال غیر بدون اذن واحسان صورت گرفت،این ید تجاوزکارمحسوب شده و شخص تجاوز گر ضامن می باشد تا زمانی که مال مورد تجاوز را به مالک آن برگرداند.
فرق بین این قاعده و قاعده ی ید:
1- این قاعده بمعنای مواخذه ی ید عادیه است.
2- قاعده ی ید اماره و نشانه ی ملکیت است.
فرق بین این قاعده و قاعده ی اتلاف:
1- علی الید موجب ضمان بوسیله ی استیلاء می شود ولو اینکه تلف و اتلاف محقق نشود.
2- اتلاف مدلول آن تحقق ضمان است بواسطه ی اتلاف
مدارک قاعده :
الف) حدیث نبوی معروف بین فریقین ؛ حدیث منسوب به نبی اکرم (ص) : عَلَی الیَدِ ما اَخَذَت حَتّی تُوَدِّی. این حدیث ظهور در این دارد که هرگونه استیلاء و تسلط بر مال دیگری موجب ضمان می گردد مگر بصورت امانی باشد که به تخصیص از آن خارج شده است.
ب) تسالم: فقهاء نیز بر مدلول قاعده اتفاق نظر دارند مبنی بر اینکه :متجاوز نسبت به مالی که بدان تجاوز نموده است ضامن بوده تا زمانی که آن را به مالکش برگرداند.
ج) سیره ی عقلا: سیره ی عقلاء بر این امر قرار گرفته است که تجاوزگر باید بازخواست شود.
این مدرک دلیل اصلی برای این قاعده است.
فروع قاعده:
فرع اول : آیا در صورت عدم استفاده متجاوز از منافع مال مورد تجاوز خود و تلف شدن آن منافع، باز هم ضمان برای او ایجاد می شود؟قول مشهور بر ضمان آن است و نظر مشهور در مورد منفعت از بین رفته و غیر مستوفات نیز بر ضمان است.
حقیقت مطلب آنست که از بین رفتن منافع اگر از طرف شخص متجاوز باشد ضمان آور است و اما اگر بر اثر بلای آسمانی باشد موجب ضمان نمی شود، چرا که شخص سبب تلف شدن مال نبوده است.
فرع دوم :اگر مال غصبی از اموال مثلی یا قیمی باشد ضمان آن نیزبه مثل یا قیمت آن تعیین می شود.اما اگر ندانیم که مال مغصوب مثلی است یا قیمی چه باید کرد؟
شیخ انصاری می فرماید:موارد عدم تحقق اجماع بر مثلی بودن طلا و نقره فراوان است. لذا در چنین مواردی چهار فرض متصوّر است:
الف) ضمان به مثل ب) ضمان به قیمت ج) تخییر مالک بین مثل و قیمت د) تخییر ضامن بین مثل و قیمت
وی در ادامه می فرماید:بعید نیست که بگوئیم اصل تخییر ضامن است،بدلیل اصالت برائت ذمه ی ضامن از مازاد بر آنچه که انتخاب می کند.
حال اگر اجماعی بر خلاف آن داشتیم،اصل را بر تخییر مالک می گذاریم،بدلیل اصالت عدم برائت ذمه ی ضامن با دادن چیزی که مالک بدان راضی نمی شود.
باضافه ی عموم « علی الید ما اخذت حتی تودی» که مقتضای آن عدم ارتفاع ضمان است بغیر اداء عین(مگر اینکه مالک به شیء دیگر راضی شود).
والاقوی: تخییر المالک من اوّل الامر، لاصالة الاشتغال.
قاعده ی 53 الغرور
معنای قاعده: غرور به معنای متضرر شدن مشتری است بر اساس خدعه و نیرنگ فروشنده، پس هر گاه مشتری فریب خورد و زیانی غیر متعارف دید، او را مغرور می گویند وبه کسی که باعث متضرّر شدن او گردیده،غارّ می گویند.بر این اساس مشتریِ مغرور به بایعِ غارّ مراجعه نموده و از او می خواهد که ضرری را که به او زده،جبران کند.
بررسی عنوان قاعده:برخی گفته اند جمله ی :« اَلمَغرُورُ یَرجِعُ اِلی مَن غَرَّهُ» سخن پیامبر مکرم اسلام است.
لکن مصنف می فرماید:من این کلمات را در هیچیک از کتب حدیثی نیافته ام.
وی در ادامه می فرماید:
به هر حال هرگاه غارّ مالِ دیگری را بدون اذن مالک به فرد ثالثی بفروشد،
در حالی که خریدار نمی داند فروشنده مالک نمی باشد، غرر محقق می گردد.
همچنین هرگاه فردی مال خود را به چند برابر قیمت به دیگری بفروشد، چنین
فردی غارّ محسوب شده و مشتری، مغرور می باشد و حق رجوع به غارّ را دارد.
شیخ انصاری می فرماید:فردی کالای فرد دیگری را به نصف قیمت واقعی (مثلا ده هزار تومان)به فرد ثالثی می فروشد،درحالی که قیمت واقعی این کالا مثلا بیست هزار تومان است.هنگامی که مالک متوجه می شود ده هزار تومان دیگر از خریدار می گیرد.ظاهرا خلافی نیست در اینکه مشتری حق رجوع به بایع و گرفتن پول اضافه ای که داده است،را دارد.
ظاهرا فقها در این مساله اختلافی ندارند.
بدلیل قاعده ی غرور.چون این بایع است که با کم گرفتن از مشتری او را فریب داده و در خطر ضمان قرار داده و در واقع آنچه را که او غرامت می دهد،تلف نموده است.لذا این بایعِ مغرِّرهمانند شاهد دروغین می باشدکه هرگاه از شهادتش برگشت،ضرردیده حق رجوع به او و گرفتن خسارت را دارد.
مدارک قاعده:
روایت اول:صحیحه ی محمد بن قیس: مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ:
قَضَى أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع فِي رَجُلٍ شَهِدَ عَلَيْهِ رَجُلَانِ بِأَنَّهُ سَرَقَ- فَقَطَعَ يَدَهُ حَتَّى إِذَا كَانَ بَعْدَ ذَلِكَ- جَاءَ الشَّاهِدَانِ بِرَجُلٍ آخَرَ فَقَالا هَذَا السَّارِقُ- وَ لَيْسَ الَّذِي قَطَعْتَ يَدَهُ إِنَّمَا شَبَّهْنَا ذَلِكَ بِهَذَا- فَقَضَى عَلَيْهِمَا أَنْ غَرَّمَهُمَا نِصْفَ الدِّيَةِ- وَ لَمْ يُجِزْ شَهَادَتَهُمَا عَلَى الْآخَرِ.
(وسائل الشيعة، ج27،ص332)
روایت دوم:صحیحه ی جمیل: عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ جَمِيلٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي شَاهِدِ الزُّورِ:
قَالَ: إِنْ كَانَ الشَّيْءُ قَائِماً بِعَيْنِهِ رُدَّ عَلَى صَاحِبِهِ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ قَائِماً ضَمِنَ بِقَدْرِ مَا أُتْلِفَ مِنَ مَالِ الرَّجُلِ. (وسائل الشيعة،ج27،ص327)
بررسی این دو روایت:خلاصه ی مدلول این دو روایت صحیحه این است که:
فردی که از سوی دیگری ضرری بر او وارد شده حق دارد که با مراجعه ی به او درخواست جبران خسارت نماید.
ضمنا با توجه به این که در این روایات دلیلی مبنی بر اختصاص داشتن این حکم به همان مورد مذکور نداریم،این حکم را توسعه داده و می گوئیم:
در هرموردی که ضرری بر فردی وارد شد، ضرردیده
می تواند به ضررزننده مراجعه و تقاضای جبران خسارت های وارده را بنماید.
نکته مهم :بهتر این است که این قاعده را فقط به مورد علم غارّ اختصاص داده و بگوئیم:
فقط در موردی که فریب دهنده عالم به این باشد که دارد دیگری را فریب می دهد و بر او ضرر وارد می کند،می توان به او مراجعه و درخواست جبران خسارت نمود.
روایت سوم:موثقه ی اسماعیل بن جابر
مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ جَابِرٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ (ع) عَنْ رَجُلٍ نَظَرَ إِلَى امْرَأَةٍ فَأَعْجَبَتْهُ- فَسَأَلَ عَنْهَا فَقِيلَ هِيَ ابْنَةُ فُلَانٍ فَأَتَى أَبَاهَا- فَقَالَ زَوِّجْنِي ابْنَتَكَ- فَزَوَّجَهُ غَيْرَهَا فَوَلَدَتْ مِنْهُ- فَعَلِمَ بِهَا بَعْدُ أَنَّهَا غَيْرُ ابْنَتِهِ وَ أَنَّهَا أَمَةٌ- قَالَ: تُرَدُّ الْوَلِيدَةُ عَلَى مَوَالِيهَا وَ الْوَلَدُ لِلرَّجُلِ- وَ عَلَى الَّذِي زَوَّجَهُ قِيمَةُ ثَمَنِ الْوَلَدِ- يُعْطِيهِ مَوَالِيَ الْوَلِيدَةِ كَمَا غَرَّ الرَّجُلَ وَ خَدَعَهُ.
(وسائل الشيعة،ج21،ص220)
مدرک دوم : تسالم
فروع قاعده :
1- اقتضای قاعده ی عدم جواز بیع مجهول همانا عدم جواز آن با کالای معلوم نیز می باشد.چرا که انضمام یافتن کالای معلوم به آن، باعث نمی شود که از مجهول بودن خارج شود، بلکه ثمنِ ما بازای معلوم نیز مجهول می شود، بنابراین بیع باطل می گردد. مرحوم آیت الله خوئی می فرماید:
هنگامی که فردی به دیگری ضرر برساند، ضمان آن بر طبق قاعده غرور( که هم به لحاظ نقل و هم بلحاظ قراردادِ میان فقها حجیت آن ثابت شده است،) به عهده ی غار می باشد و در صورتی که ضرر مستند به غیر نباشد، ضمانی در کار نخواهد بود.
بنابراین اگر غرامت ناشی از انتقال کالای خریداری شده به مکان اختبار،مستند به بایع باشد.(با این فرض که بایع غارّ بوده و نسبت به معیوب بودن آن کالا علم داشته ولی مشتری از آن آگاه نبوده است) در این صورت هزینه ی نقل و انتقال آن کالا بعهده ی بایع است.
2- محقق حلی (ره) در باب عاریه می گوید:
اگر فردی چیزی را از غاصب آن به امانت بگیرد در حالی که او آگاه به غصبی بودن آن نیست، ضمان آن بر ذمه غاصب است و مالک می تواند از عاریه گیرنده منافع مستوفات را طلب کند و عاریه گیرنده می تواند به غاصب رجوع نماید که غاصب برای عاریه گیرنده غار می باشد.
صاحب جواهر(ره) در توضیح سخن محقق حلّی می فرماید:
بنابراین طبق قاعده ی«المغرور یرجع علی من غره» عاریه گیرنده می تواند به غاصب رجوع کند.
قاعده ی 54 الفحوی
معنای قاعده : این قاعده به معنای سرایت حکم از متعلق ضعیف به قوی است.
چنانکه خداوند متعال فرمود «ولاتقل لهما اف » فحوای کلام و یا به اصطلاح علم اصول مفهوم موافق آن چنین است ضرب و شتم و امثال آن نیز منهی است.
مدارک قاعده :
مدرک اول : ظهور لفظی:دلالت فحوی از ظاهر لفظ برداشت می شود بنابراین حجیت آن از باب حجیت ظهور است.همانطور که محقق نائینی می فرماید:
زمانی که اولویت عرفی باشدمثل سخن خدای متعال که می فرماید:« وَلا تَقُل لَهُما اَفٍّ ». این سخن با دلالت عرفیه دلالت می کند بر این که بعنوان مثال ضرب و شتمِ والدین حرام است.
بنابر این آنچه از این عبارت فهمیده می شود جزو مفهوم آن نیست،بلکه داخل در مدلول لفظی عرفی است.
مدرک دوم : اولویت قطعیه: فحوی در حقیقت عبورِ حکم از چیزی است که موضوع حکم بوده به چیزی که در موضوع حکم واقع شدن اولویت دارد.البته این اولویت باید محرز باشد.مانند سخن خدای متعال که می فرماید:« مَن یَعمَل مِثقالَ ذَرَّةٍ خَیراً یَرَهُ وَ مَن یَعمَل مِثقالَ ذَرَّةٍ شَرّاً یَرَهُ »این آیه دلالت می کند بر این که پاداش دادن در مقابل عمل بسیار اندک،قطعا بطریق اولی دلالت دارد به جزا دادن نسبت به خیر کثیر.
بنابر این فحوی همان حکمی است که عقل آن را بطور بیّن و روشن درک می کند.
محقق نائینی می فرماید:انما یتحقق الفحوی اذا کانت الاولویة من المدرکات العقلیّة.
فروع قاعده :
1- بی شک اولویت ظنی معتبر نیست زیرا از قیاس باطل گرفته می شود.
حال اگر فردی به اولویت شیئی اطمینان حاصل کند،آیا می توان بدان اعتماد نمود؟
تحقیق اینستکه متعلق حکم عقل فقط اولویت قطعیه است. البته در باب حجیت،اطمینان می تواند قائم مقام قطع واقع شود ولی قدر متیقن اولویت قطعیه است.
2- محقق نائینی می فرماید:
فحوی به درک عقلی غالباً در چیزهایی محقق میشود که علت آن در حکم بطور صریح ذکرشده باشد.
سوال: مراد از مذکور بودن علت چیست؟
پاسخ: مراد اینستکه علتی که در آن ذکر شده است واسطه ی ثبوت حکم برای موضوع مذکور در قضیه باشد. به این شکل که موضوع حقیقی عنوان مذکور در تعلیل باشد وثبوت حکم برای موضوع از جهت انطباق آن عنوان بر آن حکم باشد.
بعنوان مثال در قضیه ی :« لا تَشرَبِ الخَمرَ لِاَنَّهُ مُسکِرٌ » واضح است که موضوع حرمت در آن عنوانِ مسکر است و حرمتِ خمر از جهت انطباق آن عنوان بر خمر است.لذا حکم حرمت از خمر به هر مسکر دیگری سرایت می کند.بنابر این برای خمر خصوصیتی در حکم مذکور در این قضیه باقی نمی ماند.
3- محقق حلی در مورد مباح بودن مکان مصلی می گوید:
اباحه یا صریح است مثل سخن معصوم(ع)که می فرماید:« صَلِّ فیهِ » یا به فحوای کلامی است مثل اذن شخص در بودنِ فرددیگری در آن مکان.
محقق صاحب جواهر می فرماید:
فحوی نزد متشرعین زمان ما چیزی جز این نیست که فرد قطع پیدا کند به این که طرف مقابل رضایت دارد.حال می تواند این قطعِ به رضا بخاطر انجام فعلی از مالک حاصل شده باشد یا بخاطر شنیدن سخنی از او.
وی در ادامه می گوید: شاید مقصود محقق حلّی از عبارتِ:«کَاِذنِهِ فِی الکَونِ فیهِ»اذن برای بودن جهت غیر نماز باشد که این اذن از اذن بر بودن برای نماز فهمیده می شود.
4- مرحوم آیت الله خوئی (ره) می گوید: اقتضای قاعده اولویت و فحوای روایات خاصی که در خصوص طلاق فرد لال و قرائت او آمده است، کافی بودن اشاره او در مقام انشاء است تا وقتی که دلیل خاصی بر خلاف آن نباشد.پس در ایقاع مثل طلاق بطریق اولی اشاره ی اخرس کفایت می کند.
قاعده ی 55 الفراش
معنای قاعده: فراش در اینجا عنوانی است که بر زوجیت شرعیه ی بین دو نفر که با هم ازدواج کرده اند،اطلاق می شود.
اصل در انتساب فرزند به پدر همین قاعده است. بنابر این هرگاه بخاطر احتمالِ انجامِ زنا توسطِ زن یا احتمالِ بقای نطفه از همسرِ سابقش،در انتسابِ فرزندِ متولد شده به این مردی که این زن در زوجیت اوست،شک کردیم با تمسک به این قاعده آن فرزند را فرزندِ همین مرد می دانیم.
مدارک قاعده:
الف ) روایات :1- صحیحه ی حلبی: مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ:
أَيُّمَا رَجُلٍ وَقَعَ عَلَى وَلِيدَةِ قَوْمٍ حَرَاماً- ثُمَّ اشْتَرَاهَا فَادَّعَى وَلَدَهَا- فَإِنَّهُ لَا يُورَثُ مِنْهُ شَيْءٌ- فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ (ص) قَالَ: الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ- وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَرُ- وَ لَا يُورَثُ وَلَدَ الزِّنَا إِلَّا رَجُلٌ يَدَّعِي ابْنَ وَلِيدَتِهِ. ( وسائل الشيعة،ج26،ص274)
2-صحیحه ی اعرج:
وَ عَنْ أَبِي عَلِيٍّ الْأَشْعَرِيِّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ وَ عَنْ حُمَيْدِ بْنِ زِيَادٍ عَنِ ابْنِ سَمَاعَةَ جَمِيعاً عَنْ صَفْوَانَ عَنْ سَعِيدٍ الْأَعْرَجِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ:سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلَيْنِ وَقَعَا عَلَى جَارِيَةٍ فِي طُهْرٍ وَاحِدٍ- لِمَنْ يَكُونُ الْوَلَدُ؟قَالَ لِلَّذِي عِنْدَهُ- لِقَوْلِ رَسُولِ اللَّهِ (ص):
الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَرُ. (وسائل الشيعة، ج21،ص174)
ب) بنای متشرعه بر این که فرزند هنگام شبهه به صاحب فراش (مردی که این زن در زوجیت اوست) منتسب می شود. بنابر این هرگاه در انتساب فرزند به آن مرد شک کردیم، بنای مومنینِ متشرع بر این است که اعتنائی به این شک نمی کنند و بر انتساب او به آن مردِ صاحب فراش تاکید می ورزند.
فروع قاعده :
1- اگر ظن ایجاد شده بر خلاف قاعده باشد مثل اینکه قیافه شناس بگوید فرزند به شخص زناکار شبیه تر است و حرف او موجب ظن و بر خلاف قاعده شود حقیقت اینست که این ظن صلاحیت معارضه با اماره ای که دارای حجیت قطعی است ندارد.
2- محقق حلی: اگر صاحب فراش بچه را انکار کند و ملاعنه نماید، بچه از او منتفی می شود.امااگر بعدا به همان فرزند اقرار کرد فقط فرزند از او ارث می برد.
3- محقق حلی می گوید: چناچه شخصی به نسب فردی که مجهول النسب است، اقرار نماید می پذیریم.حال اگر فرد دومی به نسب همین فرزند اقرار کرد وبر آن اقامه ی بینه نمود،سخن مدعی دوم را می پذیریم.اما اگر نفر سومی چنین ادعائی نمود و بر این که این فرزند در فراش او متولد شده بینه اقامه کرد،حکم به این نسب می شود.چون فراش سبب اثبات نسب است.این حکم بدان دلیل است که قاعده ی فراش اصلی است که در زمان نبودن دلیل به آن متمسک می شویم.
قاعده ی 56 الفراغ
معنای قاعده: این قاعده به معنای حکم به صحت عمل مرکبی است که در صحت آن شک ایجاد شده است و این شک بعد از فارغ شدن از آن عمل بوجود آمده است.مثل اینکه مکلف پس ازپایان نماز در صحت آن شک کند.
در این صورت به این شک اعتنائی نکرده و حکم به صحت و کامل بودن آن می کند.
قلمرو قاعده: قاعده فراغ مختص طهارت ونماز نیست بلکه شامل همه عبادات و معاملات نیزمی شود.مرحوم آیت الله خوئی می گوید:
دلیل عمومیت این قاعده سه چیز است:
1- عموم موثقه ی ابن بکیر(اگر در هرآنچه گذشته بود شک کردی،آن را همانگونه که هست بپذیر)
2- عموم تعلیل در این سخن امام(ع)که می فرماید:
«مکلف در هنگامی که مشغول وضو گرفتن بود،بیشتر واقعیت را بخاطر داشت تا زمانی که در صحت آن شک کرده است.»
3- عموم سخن امام(ع) که می فرماید: مکلف هنگامی که عمل را به پایان رسانده به حق نزدیک تر است.بنابراین،مانعی از جاری شدن این قاعده درطواف و غیر آن بلکه در تمام عقود وایقاعات نیست. نکاتی در موردقاعده ی فراغ،تجاوز و صحت
• قاعده ی فراغ در مورد عمل خود مکلف جاری می شود،در حالی که قاعده صحت در مورد عمل دیگری است.
• مورد قاعده ی فراغ شک در صحت عمل پس از احراز اصل عمل است با دو شرط:
• 1- شک ناشی از غفلت و سهو مکلف باشد.
• 2- صورت عمل در خاطر مکلف محفوظ نباشد.
• این قاعده در حقیقت برگرفته از اصالت عدم غفلت است. مرحوم آقای خوئی می فرماید: قاعده ی فراغ وتجاوز مختص موردی است که شک ناشی از احتمال غفلت و سهو باشد. بنابر این جریان یافتن این دو قاعده در جائی که احتمال ترک عمدی جزء یا شرط باشد،معنی ندارد.
وی در ادامه می فرماید: دلیل عدم جریان این دو قاعده در ترک عمدی اینستکه این دو قاعده از قواعد تعبدیه نیستند،بلکه این دو قاعده در واقع تایید کننده ی اصالت عدم غفلت هستند که یک قاعده ی عقلائیه ای است که در ذهن تمرکز یافته است.چون ظاهر امر این است که عقلا در هنگام انجام امر مولا دقت نموده و کار را صحیح انجام می دهند.
باضافه ی این که جمله ای که در برخی از روایات بعنوان علت ذکر شده است(هو حین یتوضا اذکر منه حین یشک) دلالت بر اختصاص این قاعده به موردی دارد که شک ناشی از احتمال غفلت و سهو باشد نه ترک عمدی.
مدارک قاعده
مدرك اول : روايات : روایات وارده در باب شک در نماز و دیگر عبادات
صحیحه ی محمد بن مسلم از امام صادق (ع):مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ أَبِي أَيُّوبَ الْخَرَّازِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ (ع):
فِي الرَّجُلِ يَشُكُّ بَعْدَ مَا يَنْصَرِفُ مِنْ صَلَاتِهِ- قَالَ: فَقَالَ لَا يُعِيدُ وَ لَا شَيْءَ عَلَيْهِ.
( وسائل الشيعة، ج8،ص246)
دلالت روایت:این روایت دلالت می کند براین که به هنگام شک در صحت نماز پس از فراغ از آن،نباید به آن اعتنائی کرد و همان نماز خوانده شده کفایت می کند.
صحیحه ی محمد بن مسلم از امام باقر(ع): وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: كُلُّ مَا شَكَكْتَ فِيهِ بَعْدَ مَا تَفْرُغُ مِنْ صَلَاتِكَ- فَامْضِ وَ لَا تُعِدْ. (وسائل الشيعة،ج8،ص246)
دلالت روایت:
این روایت نیز دلالت می کند بر این که هرگاه مکلف پس از اتمام نماز در صحت آن شک کرد، حکم به صحت و تمامیت آن نماز می شود.
موثقه ی محمد بن مسلم از امام باقر(ع):محمّد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام قال:
«كلّما شككت فيه ممّا قد مضى فامضه كما هو» (بنى فضل، مرتضى بن سيف على، مدارك تحرير الوسيلة،ج2،ص208)؛وسائل الشيعة،ج 8،ص 237، كتاب الصلاة، أبواب الخلل الواقع في الصلاة، الباب 23، الحديث 3)
دلالت روایت:
این روایت دلالت می کند بر حکم به صحت و تمام بودن نسبت به عملی که در آن عمل بعد از فارغ شدن از آن شک شده است.اعم از این که آنچه در آن شک شده جزء عمل باشد یا تمام عمل.
دلیل اینکه هردو مورد را شامل می شود این است که ادله داله ی بر این قاعده عام است و برهر دو مورد دلالت می کند.یکی از این ادله ی عامه سخن امام (ع) در این روایت است که می فرماید:«کُلَّما شَکَکتَ»
یک سوال:
قبلا گفته شد که قاعده تجاوز بدلیل نص خاصی که داریم در هنگام شک در اجزای وضو جاری نمی شود.سوال این است که آیا قاعده ی فراغ در چنین موردی جاری می شود یا خیر؟ (شک در اجزای وضو)
پاسخ:
تحقیق این است که قاعده ی فراغ در مورد شک در اجزای وضو هم جاری می شود.
بدلیل این که ادله ای که مثبت قاعده ی فراغ هستند عامند و این مورد را هم شامل می شوند.
توضیحات مرحوم آیت الله خوئی در این زمینه: تحقیق این است که قاعده ی فراغ در اجزای وضو نیز جاری می شود. به دو دلیل:
1- عموم ادله ی مثبته ی این قاعده
2- عدم وجود مانعی از عمل به این قاعده
در مورد عموم ادله قبلا توضیح دادیم که یکی از آن ادله ی عامه عبارت « کلما شککت» در موثقه ی محمد بن مسلم است.اما این که مانعی از عمل به این قاعده در هنگام شک در اجزای وضو وجود ندارد به این دلیل است که:
اما عدم المانع:مهمترین دلیلی که مانع از اجرای قاعده ی تجاوز در وضو می شود،سخن امام (ع)در صحیحه ی زراره است که می فرماید:«فَاَعِد علیها و علی جمیع ما شککت فیه »
مفاد این صحیحه این است که در جائی که شک در اصل شستن یا مسح باشد باید به شک اعتنا کرده و مورد مشکوک را انجام داد نه در جائی که شک در صحت شستن یا مسح باشد.
خلاصه اینکه:این صحیحه فقط برعدم جریان قاعده ی تجاوز در وضو دلالت می کند و دلالتی بر عدم جریان قاعده ی فراغ در وضو ندارد.بنابر این اگر مکلف در هنگامی که مشغول شستن دست چپ است در در شستن صورت شک کرد،باید صورت و اعضای دیگر بعد از آن را بشوید.چون قاعده ی تجاوز در اینجا جاری نمی شود. اما اگر در صحت شستن صورت شک کرد مثل اینکه شک کرد که آیا صورت را از بالا به پایین شسته یا نه؟ در اینجا مانعی از رجوع به قاعده ی فراغ و حکم کردن به صحت این وضو وجود ندارد.
ضمنا در جریان قاعده ی فراغ دراجزای وضو فرقی نمی کند که شک در جزء آخری وضو باشد یا در جزء های دیگر.
مدرك دوم : تسالم: تمامی فقهای بزرگوار شیعه برمدلول این قاعده که همان « حکم به صحت هنگام شک بعد از فراغ » است اتفاق نظر دارند و اختلافی بین آنان نیست.
توضیح بیشتر:
بین دو قاعده ی فراغ و تجاوز در مقام ثبوت و واقع فرقی نیست. بنا براین فرق بین این دو در مقام اثبات است.مرحوم آیت الله خوئی در این زمینه می فرماید:
آنچه که از ظواهر ادله استفاده می شود این است که این دو قاعده مستقل از یکدیگرند و ملاک هرکدام از این دو قاعده با یکدیگر متفاوتند.
• ملاک قاعده ی فراغ شک در صحت شیء پس از احراز وجود آن است.
• ملاک قاعده ی تجاوز شک در وجود شیء بعد از گذشتن از محلّ آن است.
فرعان:
فرع اول: سید یزدی (ره) در کتاب عروه می نویسد : هر گاه مکلف پس از اتمام وضو شک کند که آیا مانعی برای رسیدن آب روی اعضای وضوی او بوده است یا خیر،بنارا برعدم وجود مانع گذاشته و وضوی او محکوم به صحت می باشد.
همچنین در موردی که مکلف یقین دارد مانعی از رسیدن آب به برخی از اعضای وضو بوده ولی شک دارد که آیا قبل از وضو آن مانع را برطرف کرده یا اینکه آب را به زیر آن مانع و روی پوست رسانده است یا خیر؟
مرحوم ایت الله حکیم در این مورد می فرماید: حکم این مورد هم مثل مورد قبلی است. بدلیل قاعده ی فراغ
فرع دوم: آیت الله سیدکاظم یزدی (ره) : هر گاه شخص نسبت به وجود مانع علم داشت و زمان ایجاد آن مانع را نیز می دانست، با این وجود شک کرد که آیا وضوی او قبل از حدوث مانع بوده است یا بعد از آن، در چنین موردی وضوی او بنا بر قاعده فراغ محکوم به صحت است.
قاعده ی 57 القرعه
معنی قاعده: منظور از قرعه در اینجا پشک انداختن برای تعیین امر مطلوبِ شرع مقدس در امور مشتبهه می باشد.بنابراین هرگاه امر مشتبه باشد و هیچ راهی برای کشف آن وجود نداشته باشد،متوسل به قرعه شده و مطلوب را بوسیله ی آن تعیین می کنیم.
سخن میر فتاح مراغی صاحب العناوین الفقهیه:من جملة الاصول المتلقاة من الشریعة اعمال القرعة فی الامور المشکلة و کل ما کان فیه مخرجٌ شرعی فهو خارجٌ عن المشکل. (العناوین،ج1،ص 360)
بنابر این امر مشکل که از مصادیق اجرای قاعده ی قرعه می باشد موردی است که از نظر شرعی راهی برای رسیدن به آن وجود نداشته باشد.
مدارك قاعده :
مدرك اول: آيات شريفه ي قرآن :آیه ی اول: سخن خدای متعال در داستان حضرت یونس(ع):وَ إِنَّ يُونُسَ لَمِنَ الْمُرْسَلِينَ. إِذْ أَبَقَ إِلَى الْفُلْكِ الْمَشْحُونِ.فَسَاهَمَ فَكَانَ مِنَ الْمُدْحَضِينَ.فَالْتَقَمَهُ الْحُوتُ وَ هُوَ مُلِيمٌ ﴿الصافات/139-142﴾
آیه ی دوم:سخن خدای متعال در قضیه ی سرپرستی مریم(س): ذٰلِكَ مِنْ أَنْبَاءِ الْغَيْبِ نُوحِيهِ إِلَيْكَ وَ مَا كُنْتَ لَدَيْهِمْ إِذْ يُلْقُونَ أَقْلاَمَهُمْ أَيُّهُمْ يَكْفُلُ مَرْيَمَ وَ مَا كُنْتَ لَدَيْهِمْ إِذْ يَخْتَصِمُونَ. ﴿آل عمران/44﴾
نکته:1- انداختن قلم یک نوع قرعه زدن بود.
2- ظاهر این دو آیه نشان از مشروعیت قرعه دارد.
اشكال : این آیات دلالت برمشروعیت قرعه در دین مقدس اسلام نداشته و فقط نوعی حکایت از مشروعیت آن در ادیان گذشته دارد.
پاسخ : اولا این احتمال،احتمالی است که با ظاهر آیات قرآن سازگاری ندارد،ثانیاً بر فرض پذیرش این احتمال،کمتر چیزی که از این دو آیه استفاده می شود این است که قرعه از امور مشروعه بوده و جزو بدعت ها و امور منهیه نبوده است.
نتیجه می گیریم که چون قرعه در ادیان دیگر مشروع بوده است،به کمک استصحاب احکام شرایع سابقه مشروعیت آن را در دین اسلام نیز اثبات می کنیم.
مدرك دوم : روايات روایت اول: خبر محمد بن الحکیم: وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُوسَى بْنِ عُمَرَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ حَكِيمٍ قَالَ:
سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ (ع) عَنْ شَيْءٍ- فَقَالَ لِي كُلُّ مَجْهُولٍ فَفِيهِ الْقُرْعَةُ- قُلْتُ لَهُ إِنَّ الْقُرْعَةَ تُخْطِئُ وَ تُصِيبُ- قَالَ كُلُّ مَا حَكَمَ اللَّهُ بِهِ فَلَيْسَ بِمُخْطِئٍ. مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ حَكِيمٍ مِثْلَهُ (وسائل الشيعة،ج27،ص257)
دلالت این روایت:
این روایت بطور تمام و کمال بر مدلول این قاعده دلالت می نماید.واین خبر را فقهای عظام شیعه در کتبشان نیز آورده اند و بر اساس آن اصطلاحی درست کرده اند که خلاصه اش این است: کلُّ مجهولٍ ففیه القرعةُ؛ لکن با توجه به این که سند این روایت کامل نمی باشد،اعتبار نداشته و فقط بعنوان یک موید از آن استفاده می شود.
روایت دوم: صحیحه ی محمدبن مسلم از امام باقر(ع): وَبِإِسْنَادِهِ عَنْ حَرِيزٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ: سأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ (ع) عَنْ رَجُلٍ يَكُونُ لَهُ الْمَمْلُوكُونَ- فَيُوصِي بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ- قَالَ كَانَ عَلِيٌّ (ع) يُسْهِمُ بَيْنَهُمْ. (وسائل الشيعة،ج27،ص257)
روایت سوم:موثقه ی ابراهیم بن عمر از امام صادق(ع): وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عِيسَى عَنْ سَيَابَةَ وَ إِبْرَاهِيمَ بْنِ عُمَرَ جَمِيعاً عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ (ع):
فِي رَجُلٍ قَالَ أَوَّلُ مَمْلُوكٍ أَمْلِكُهُ فَهُوَ حُرٌّ فَوَرِثَ ثَلَاثَةً- قَالَ يُقْرَعُ بَيْنَهُمْ فَمَنْ أَصَابَهُ الْقُرْعَةُ أُعْتِقَ- قَالَ وَ الْقُرْعَةُ سُنَّةٌ. (وسائل الشيعة،ج27،ص257)
دلالت این دو روایت اخیر:
روایت دوم بر مشروعیت قرعه و وقوع آن در شرع مقدس اسلام دلالت می کند.
روایت سوم براین دلالت می کند که قرعه یک سنّت شرعی و یک قاعده ی فقهی می باشد.
مدرك سوم : تسالم
فقهای عظام شیعه بر این که قرعه طریقی برای حلّ مشکل فقهی (شبهه) می باشد،اتفاق نظر دارند و میان آنان اختلافی نیست. لذا چنین گفته اند:القرعةُ لِکُلِّ امرٍ مشکلٍ.
فروع :
فرع اول: آنچه از مجموع ادله و روایات وارده در مورد قرعه استفاده می شود،این است که قرعه اختصاص به شبهه ی موضوعیه ی مقرون به علم اجمالی دارد.مانند شبهه ای که در مورد گلّه ی گوسفند و امثال آن واقع شده است،مثل این که می داند یکی از گوسفند های این گلّه موطوئه است اما خودِ آن گوسفند معلوم نیست که با قرعه می توان آن را معیّن کرد. قدر متیقن در تمسک به قرعه تعیین موضوع است. شهیدثانی در این مورد می فرماید:
به اجماع فقها قرعه در فتاوا و احکام مشتبه استعمال نمی شود و قرعه یک نوع تخصیص نیست بلکه تخصص است،یعنی از قبل تعیین شده و با قرعه برای ما مشخص می شود.
فرع دوم:مرحوم آیت الله خوئی می فرماید: هرگاه دو نفر ادعای پدریِ فردی را که کشته شده است بنمایند،یا قتل او با دلیل تعبدی مثل لوث و امثال آن ثابت شده باشد و تعیین مدعیِ ابوّت ممکن نباشد،بعید نیست که در این مورد باید رجوع به قرعه کنیم.
چراکه مستفاد از ادله ی قضاوت این است که هر دعوائی که بین متخاصمین صورت می گیرد باید به یکی از طرق شرعیه ی مقرّره حلّ شود. یکی از این دعوا ها ادعای دو نفر بر بنوّت شخصی است که به قتل رسیده است،در این موضوع هنگامی که حلِ آن به یکی از طرق شرعی ممکن نباشد،باید متوسل به قرعه شد.
فرع سوم : محقق حلی (ره) می فرماید:
اگر هریک از متخاصمَین ادعا نمایند که خانه ی معینی را خریده و ثمن آن را به بایع داده اند و هم اکنون این خانه در دست بایع است،در صورتی که بینه ی هردو طرفِ دعوا از نظر عدالت و تعداد و تاریخِ مورد ادعایشان برابر باشند،قرعه زده و آنکس که قرعه بنامش درآمد قسم خورده و خانه را تحویل می گیرد.
قاعده ی58: کلّ جنایة لا مقدّر لها ففیها الارش
معنی قاعده: ثابت بودن ارش بر جنایاتی است که حدود و یا دیه معینی برای آن نباشد.
بنابراین هر عملی که بحسب عرف تعدّی و جنایت محسوب شود وبرای آن حکم معینی در شرع ذکر نشده باشد،وظیفه ی عامل است که ارش آن جنایت را بپردازد.مثل اینکه شخصی از پشت سر دیگری بیاید و چشم های اورا بگیرد و فشار دهد،بدون این که او بر این عمل راضی باشد،دراین صورت عامل باید ارش این عمل را بر اساس آنچه که عدول مومنین و حاکم شرع تعیین می کنند،بپردازد.
برخی از این قاعده به قاعده ی ارش تعبیر می کنند.
مدارك قاعده :
مدرك اول : روايات وارده در باب حدود و ديات : روايت اول : صحیحه ی عبدالله بن سنان
مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ ابْنِ الْمُغِيرَةِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: دِيَةُ الْيَدِ إِذَا قُطِعَتْ خَمْسُونَ مِنَ الْإِبِلِ فَمَا كَانَ جُرُوحاً دُونَ الِاصْطِلَامِ فَيَحْكُمُ بِهِ ذَوَا عَدْلٍ مِنْكُمْ وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ فَأُولٰئِكَ هُمُ الْكٰافِرُونَ.(وسائل،ج29،ص302)
دلالت روایت:این صحیحه دلالت می کند بر این که جراحت هائی که در شرع مقدس اسلام دیه ای برای آن مشخص نشده است،باید عدول مومنین برای آن ارش تعیین نمایند.
روايت دوم : صحیحه ی ابی بصیر: عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْحَجَّالِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِعُمَرَ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ دَخَلْتُ عَلَى أَبِي عَبْدِ اللَّهِ (ع) فَقُلْتُ لَهُ جُعِلْتُ فِدَاكَ إِنِّي أَسْأَلُكَ عَنْ مَسْأَلَةٍ هَاهُنَا أَحَدٌ يَسْمَعُ كَلَامِي قَالَ فَرَفَعَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ (ع) سِتْراً بَيْنَهُ وَ بَيْنَ بَيْتٍ آخَرَ فَاطَّلَعَ فِيهِ ثُمَّ قَالَ يَا أَبَا مُحَمَّدٍ سَلْ عَمَّا بَدَا لَكَ قَالَ قُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ إِنَّ شِيعَتَكَ يَتَحَدَّثُونَ أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ (ص) عَلَّمَ عَلِيّاً (ع) بَاباً يُفْتَحُ لَهُ مِنْهُ أَلْفُ بَابٍ قَالَ فَقَالَ يَا أَبَا مُحَمَّدٍ عَلَّمَ رَسُولُ اللَّهِ (ص) عَلِيّاً (ع) أَلْفَ بَابٍ يُفْتَحُ مِنْ كُلِّ بَابٍ أَلْفُ بَابٍ قَالَ قُلْتُ هَذَا وَ اللَّهِ الْعِلْمُ قَالَ فَنَكَتَ سَاعَةً فِي الْأَرْضِ ثُمَّ قَالَ إِنَّهُ لَعِلْمٌ وَ مَا هُوَ بِذَاكَ قَالَ.
ثُمَّ قَالَ يَا أَبَا مُحَمَّدٍ وَ إِنَّ عِنْدَنَا الْجَامِعَةَ وَ مَا يُدْرِيهِمْ مَا الْجَامِعَةُ قَالَ قُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ وَ مَا الْجَامِعَةُ قَالَ: صَحِيفَةٌ طُولُهَا سَبْعُونَ ذِرَاعاً بِذِرَاعِ رَسُولِ اللَّهِ (ص) وَ إِمْلَائِهِ مِنْ فَلْقِ فِيهِ وَ خَطِّ عَلِيٍّ بِيَمِينِهِ فِيهَا كُلُّ حَلَالٍ وَ حَرَامٍ وَ كُلُّ شَيْءٍ يَحْتَاجُ النَّاسُ إِلَيْهِ حَتَّى الْأَرْشُ فِي الْخَدْشِ وَ ضَرَبَ بِيَدِهِ إِلَيَّ فَقَالَ تَأْذَنُ لِي يَا أَبَا مُحَمَّدٍ قَالَ قُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ إِنَّمَا أَنَا لَكَ فَاصْنَعْ مَا شِئْتَ قَالَ فَغَمَزَنِي بِيَدِهِ وَ قَالَ حَتَّى أَرْشُ هَذَا كَأَنَّهُ مُغْضَبٌ قَالَ قُلْتُ هَذَا وَ اللَّهِ الْعِلْمُ قَالَ إِنَّهُ لَعِلْمٌ وَ لَيْسَ بِذَاكَ.
ثُمَّ سَكَتَ سَاعَةً ثُمَّ قَالَ وَ إِنَّ عِنْدَنَا الْجَفْرَ وَ مَا يُدْرِيهِمْ مَا الْجَفْرُ قَالَ قُلْتُ وَ مَا الْجَفْرُ قَالَ وِعَاءٌ مِنْ أَدَمٍ فِيهِ عِلْمُ النَّبِيِّينَ وَ الْوَصِيِّينَ وَ عِلْمُ الْعُلَمَاءِ الَّذِينَ مَضَوْا مِنْ بَنِي إِسْرَائِيلَ قَالَ قُلْتُ إِنَّ هَذَا هُوَ الْعِلْمُ قَالَ إِنَّهُ لَعِلْمٌ وَ لَيْسَ بِذَاكَ ثُمَّ سَكَتَ سَاعَةً ثُمَّ قَالَ وَ إِنَّ عِنْدَنَا لَمُصْحَفَ فَاطِمَةَ (ع) وَ مَا يُدْرِيهِمْ مَا مُصْحَفُ فَاطِمَةَ (ع) قَالَ قُلْتُ وَ مَا مُصْحَفُ فَاطِمَةَ (ع) قَالَ مُصْحَفٌ فِيهِ مِثْلُ قُرْآنِكُمْ هَذَا ثَلَاثَ مَرَّاتٍ وَ اللَّهِ مَا فِيهِ مِنْ قُرْآنِكُمْ حَرْفٌ وَاحِدٌ قَالَ قُلْتُ هَذَا وَ اللَّهِ الْعِلْمُ قَالَ إِنَّهُ لَعِلْمٌ وَ مَا هُوَ بِذَاكَ.
ثُمَّ سَكَتَ سَاعَةً ثُمَّ قَالَ إِنَّ عِنْدَنَا عِلْمَ مَا كَانَ وَ عِلْمَ مَا هُوَ كَائِنٌ إِلَى أَنْ تَقُومَ السَّاعَةُ قَالَ قُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ هَذَا وَ اللَّهِ هُوَ الْعِلْمُ قَالَ إِنَّهُ لَعِلْمٌ وَ لَيْسَ بِذَاكَ قَالَ قُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ فَأَيُّ شَيْءٍ الْعِلْمُ قَالَ مَا يَحْدُثُ بِاللَّيْلِ وَ النَّهَارِ الْأَمْرُ مِنْ بَعْدِ الْأَمْرِ وَ الشَّيْءُ بَعْدَ الشَّيْءِ إِلَى يَوْمِ الْقِيَامَةِ
(كلينى، ابو جعفر، محمد بن يعقوب، الكافي (ط - الإسلامية)، ج1،ص239)
دلالت روایت:
این صحیحه دلالت می کند بر این که هر فعلی که بگونه ای تعدی بر مردم بوده و مجوز شرعی برآن نباشد،انجام دهنده ی آن عمل باید ارش جنایت وارده را بپردازد،ولو این که شرع برای آن دیه ای مشخص نکرده باشد. دلالت این روایت بر این قاعده تمام و کامل است.
مدرك دوم : تسالم
برمدلول این قاعده بین فقها اختلافی نیست و مساله نزد آنان متسالم علیه است.
مرحوم آیت الله خوئی در این زمینه می فرماید:درهر جنایتی که تقدیری در شرع برای آن مشخص نشده است،ارش باید پرداخت شود که در صورتی که این جنایت عمد یا شبه عمد باشد،از جانی گرفته می شود.
صاحب جواهر نیز می فرماید: کلّ ما لاتقدیر فیه، ففیه الارش.
هردو عالم بزرگوار می فرمایند: در این زمینه بین اصحاب اختلافی نیست و فقها بر آن با هر دو قسم اجماع،اتفاق نظر دارند.
فروع قاعده :
فرع اول: اگر جنایت خطائی صورت بگیرد آیا ارش بعهده جانی است یا عاقله ی او؟
تحقیق این است که: بر فرض خطائی بودن جنایت، ارش به گردن عاقله است.همانطور که در قتل خطائی دیه بعهده ی عاقله است.
فرع دوم: در مورد حدود کفاره ی جراحت صید در حال احرام چیزی وارد نشده است، لذا باید بر اساس قاعده ی ارش عمل گردد.
صاحب جواهر در این زمینه می فرماید: تحقیق این است که باید برمضمون آیات و روایات وارده در مورد کفارات احرام اکتفا نموده و در مورد کفاره مجروح نمودن صید در حال احرام به قاعده ی ارش عمل کنیم.
قاعده ی 59 کل خسارة فی المضاربة تجبر بالربح
معنای این قاعده این است که هرتلف یا خسارت مالی که در مقابل مضاربه ایجاد می شود،این تلف و خسارت از سود مضاربه پرداخت می شود.
مرحوم سید کاظم یزدی صاحب عروة الوثقی در این مورد می گوید:کُلُّ خَسارَةٍ وَ تَلَفٍ قَبلَ تَمامِ المُضارَبَةِ یُجبَرُ بِالرِّبحِ.
مدارک قاعده:
مدرک اول: موثقه ی اسحاق بن عمار از امام کاظم (ع): الْحَسَنُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَةَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي الْحَسَنِ (ع)قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ مَالِ الْمُضَارَبَةِ قَالَ : الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا وَ الْوَضِيعَةُ عَلَى الْمَالِ. (وسائل الشيعة؛ ج19، ص: 22)
سید حکیم در استدلال به این موثقه می گوید:اگر بنا بر این بگذاریم که مال شامل اصل مال و سود آن در مضاربه می شود، می توانیم با این روایت بر این قاعده استناد کنیم،در حالی که ظاهر روایت این است که مراد از مال آنچه که در مقابل سود است،می باشد.لذا نمی توان به این روایت استناد کرد.
مرحوم مصطفوی می فرماید:تحقیق این است که مال لغتاً و عرفاً شامل اصل مال و سود آن می شود،لذا سود چیزی خارج از حقیقت خود مال نیست.بنابر این می توانیم براین روایت استناد نمائیم.
مدرک دوم:مقتضای عقد : مقتضای عقد مضاربه جبران ضرر مالی از سودِ حاصل از مضاربه است.
صاحب جواهر می فرماید: برفرد دقیق پوشیده نیست، وقتی بر سودی که بین مالک و عامل بر آن توافق شده،سود می گویند که ضررها و هزینه های مال را از ابتدای دریافت سرمایه تا پایان مضاربه پرداخت کرده باشند و پس از آن این مال باقی مانده باشد.
فرقی نمی کند که این نقصان بخاطر پایین آمدن قیمت بازار باشد یا بخاطر غرق شدن و آتش سوزی و اخذ ظالم و سارق و امثال آن(آفت سماوی و غیر سماوی).
مدرک سوم:اتفاق نظر فقهای شیعه: شیخ طوسی(ره)پیرامون این حکم می فرماید:
سود در مضاربه حافظ سرمایه ی صاحبِ مال است.بنابراین آنچه سود ببرد،جبران کننده ضررهای قبلی می شود.
سید کاظم یزدی نیز می فرماید:الربح وقایة لراس المال.
سید حکیم می فرماید: این حکم از احکام مسلّمه ی بین فقها و مورد وفاق همه است و مقتضای آن این است که سودِ قرار داده شده برای عامل اضافه برآنچه باشد که تدارکِ نقصِ مالیِ حادث از خسران یا تلف را کرده باشد. نکته ی اصلیی که فقها ذکر کرده اند،همین است.
فروع قاعده: فرع اول: مرحوم آیت الله خویی می گوید:
در جبران خسارت فرقی نمی کند جبران خسارت مربوط به سود سابق یا لاحق باشد مادامیکه عقد مضاربه باقی است زیان وارده باید جبران شود.
بلکه اظهر این است که ضرر جبران شود ولو این که خسارت قبل از شروع در تجارت ایجاد شده باشد،مثل این که سرقت قبل از شروع به سفر تجارت یا حتی در شهر قبل از شروع سفر انجام شده باشد.
فرع دوم: و همچنین از آن مرحوم است که: اگر تمام مال قبل از شروع در تجارت تلف شود ظاهر مطلب آنست که اگر تلف، تلف سماوی باشد عقد مضاربه کلاً باطل می گردد ولی اگر تلف از ناحیه عامل یا اجنبی صورت پذیرد چنانچه متلف بدلِ مال را ادا نماید، عقد مضاربه به حال خود باقی می ماند..
پایان قسمت اول درس قواعد فقه 2
مدرس : دكتر مصطفي رجائي خراساني
متن درسي :كتاب : القواعد (ماة قاعدة فقهیة) ، نويسنده : سید محمد کاظم مصطفوی
قواعد: 50 تا 59
قاعده ی 50 العدول
معنای قاعده:
این قاعده به معنای عوض شدن نیت شخص هنگام نماز است، زمانیکه هنگام نماز شخص متوجه می شود که نماز پیشین را فراموش کرده و نخوانده است، باید نیت خود را از نماز متأخر به نماز پیشین تغییر دهد.
مدارک قاعده:
الف) روایات منقول ازصادقین(ع):
1- صحیحه ی زراره از امام باقر(ع):مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ جَمِيعاً عَنْ حَمَّادِ بْنِ عِيسَى عَنْ حَرِيزٍ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ:
إِذَا نَسِيتَ الظُّهْرَ حَتَّى صَلَّيْتَ الْعَصْرَ فَذَكَرْتَهَا- وَ أَنْتَ فِي الصَّلَاةِ أَوْ بَعْدَ فَرَاغِكَ- فَانْوِهَا الْأُولَى ثُمَّ صَلِّ الْعَصْرَ- فَإِنَّمَا هِيَ أَرْبَعٌ مَكَانَ أَرْبَعٍ- وَ إِنْ ذَكَرْتَ أَنَّكَ لَمْ تُصَلِّ الْأُولَى- وَ أَنْتَ فِي صَلَاةِ الْعَصْرِ- وَ قَدْ صَلَّيْتَ مِنْهَا رَكْعَتَيْنِ (فَانْوِهَا الْأُولَى) ثُمَّ صَلِّ الرَّكْعَتَيْنِ الْبَاقِيَتَيْنِ وَ قُمْ فَصَلِّ الْعَصْرَ......
فَإِنْ كُنْتَ قَدْ صَلَّيْتَ الْعِشَاءَ الْآخِرَةَ- وَ نَسِيتَ الْمَغْرِبَ فَقُمْ فَصَلِّ الْمَغْرِبَ- وَ إِنْ كُنْتَ ذَكَرْتَهَا- وَ قَدْ صَلَّيْتَ مِنَ الْعِشَاءِ الْآخِرَةِ رَكْعَتَيْنِ- أَوْ قُمْتَ فِي الثَّالِثَةِ فَانْوِهَا الْمَغْرِبَ- ثُمَّ سَلِّمْ ثُمَّ قُمْ فَصَلِّ الْعِشَاءَ الْآخِرَةَ- (وسائل،ج4،ص291)
2- صحیحه ی اول حلبی:
مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ أَمَّ قَوْماً فِي الْعَصْرِ- فَذَكَرَ وَ هُوَ يُصَلِّي بِهِمْ أَنَّهُ لَمْ يَكُنْ صَلَّى الْأُولَى- قَالَ فَلْيَجْعَلْهَا الْأُولَى الَّتِي فَاتَتْهُ- وَ يَسْتَأْنِفُ الْعَصْرَ وَ قَدْ قَضَى الْقَوْمُ صَلَاتَهُمْ.
وَ رَوَاهُ الْكُلَيْنِيُّ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ مِثْلَهُ إِلَّا أَنَّهُ قَالَ: وَ قَدْ مَضَى الْقَوْمُ بِصَلَاتِهِمْ (وسائل،ج4،ص292)
3- صحیحه ی دوم حلبی:
وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ عَنِ ابْنِ مُسْكَانَ عَنِ الْحَلَبِيِّ قَالَ:
سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ نَسِيَ أَنْ يُصَلِّيَ الْأُولَى حَتَّى صَلَّى الْعَصْرَ- قَالَ فَلْيَجْعَلْ صَلَاتَهُ الَّتِي صَلَّى الْأُولَى- ثُمَّ لْيَسْتَأْنِفِ الْعَصْرَ. (وسائل،ج4،ص293)
مدرک دوم: تسالم
فقها در مدلول این قاعده اتفاق نظر داشته و هیچ گونه اختلافی ندارند.
کلام محقق حلّی: اگرمکلف گمان کند که نماز ظهر را خوانده و مشغول نماز عصرشود،
درصورتی که بین نماز عصریادش آمد نیتش را به نماز ظهربرگرداند.
کلام صاحب جواهر:کلام محقق حلّی صحیح است و مکلّف در چنین وضعیتی می تواند نیتش را به نماز ظهر برگرداند ولو اینکه قبل از سلام دادن نماز باشد.(بنا بر اینکه سلام جزء نماز است).
وی در ادامه می گوید:
تبدیل نیت از عصر به ظهر اجماعاً واجب است. البته این اجماع از حاشیه ارشاد و برخی دیگر از کتب فقهی نقل شده است،اگرآن را محصّل ندانیم.
فروع قاعده:
1- هنگامی که در وسط نماز عصر شک بوجود آید که نماز ظهر اقامه شده است یا خیر؛ در این حال باید تمسک به استصحاب نمود(اصل این است که نماز ظهر خوانده نشده است) پس جای تحقق قاعده می باشد.
در این فرض جایی برای قاعده تجاوز نیست چرا که ترتیب در اینجا محقق نشده است، حال بعد از اینکه دریافتیم جای قاعده تجاوز نمی باشد نوبت می رسد به قاعده عدول.
2- مرحوم آیت الله خویی می گویند: عدول از نماز دوم به نماز اول واجب است مثلاً هنگامیکه نماز عصر یا عشاء به اشتباه مقدم بر ظهر یا مغرب شده و در حین نماز، شخص متذکر شد، باید عدول به ظهر یا مغرب بنماید. اما عکس این قضیه جایز نیست.(بدلیل اکتفابه مدلول قاعده)
3- آیت اله خوئی می فرماید: تا زمانی که مکلف داخل در رکوع رکعت چهارم از نماز عشاء نشده است می تواند از عشاء به مغرب عدول نماید. در غیر اینصورت نماز باطل می شود.(بدلیل ایجاد زیادی رکنی)
قاعده ی 51 : اَلعُقُودُ تابِعَةٌ لِلقُصُودِ
معنای قاعده: معنای قاعده این است که عقد تابع قصد می باشد .پس اگر قصد وجود داشته باشد ،عقد نیز بالتبع آن موجود می شود و اگر نباشد، نیست.
پس هر عقدی که بدون قصد محقق شود مثل عقدی که توسط فرد شوخی کننده یا اشتباه کننده و امثال آن صادر می شود از آنجائی که قصدی در آن صورت نگرفته، این عقد بلا اثر است. بنابر این اگر فردی عقد نکاح را بدون قصد انشاء نماید ،نکاح و ازدواج محقق نمی شود.
مراد از قصد چیست؟منظور از قصد در اینجا قصد عقلائی است که مورد تایید شارع قرار گرفته باشد نه هر قصدی اگر چه امضاء و پذیرفته نشود.
مدارک قاعده:
ا- تسالم:تمامی فقهای بزرگوار شیعه اتفاق نظر دارند بر این که تحقق عقد کاملاً تابع تحقق قصد است.
بنابر این هرگاه متعاقدین قصد تحقق عقدی را داشتند،آن عقد محقق می شود ولی در صورتی که چنین قصدی را نداشته باشند،با وجود تلفظ به عقد،آن عقد محقق نمی گردد. نتیجه این که در این مساله هیچ اختلافی میان فقها نبوده و تمامی آنان بر آن اتفاق نظر دارند.
کلام شیخ انصاری : یکی از شروط متعاقدین این است که آن دو مدلول عقدی را که بدان تلفظ می کنند،قصد کنند.
این که قصد به این معنا شرط صحت عقد بلکه شرط تحقق مفهوم عقد است،از مطالبی است که هیچ اشکال و اختلافی در آن نیست.بنابر این عقد با اشکال ذیل تحقق پیدا نمی کند:
2- انتفاء موضوع:
شکی نیست دراین که عقد اصطلاحی از انشائات است و قوام انشاء با قصد است.لذا انشاء بدون قصد امکان ندارد.بنابر این هرگاه قصدی نباشد،عقدی نیز نخواهد بود.
3- اصالت عدم ترتیب اثر:
مقتضای ادله ی اولیه عدم ترتیب اثر است. به این معنا که هرگاه در موثر بودن عقدی شک داشتیم اصل این است که این عقد بی اثر بوده است.
شاید به همین جهت است که گفته اند: اصل در معاملات فساد است، پس راه خروج از این اصل ثبوت صحت عقد با قصد و سایر شرایط است.
دو فرع در این قاعده:
1- اگر منشیِ قرارداد، قصدی غیر از آنچه را که شارع قصد کرده است داشته باشد، در این صورت شامل قاعده نمی شود.
مرحوم آیت الله خوئی در این زمینه می فرماید:
ممکن است انشائی که بر خلاف قصد منشی است،
موضوع حکم شارع قرار گیرد،مثل اینکه شارع بگوید:
« اگر فردی بگوید بعت و قصد او اجاره باشد،این عقد صحیح است و بیع محسوب می شود»
چنین فرضی از بحث ما خارج است.
2- صاحب جواهر(ره) می فرماید:
شاید بتوان فساد در بیع ربوی را به قاعده تبعیه العقود للقصود نسبت داد، چرا که بایع و یا مشتری عینی را در مقابل دو عین می دهد و آنگاه که چنین معامله ای از نظر شرع صحیح نباشد ،عقد باطل است.
ایشان در ادامه می فرماید:
مثال فوق بمانند فروش گوسفند و خوک با یکدیگر در یک معامله نیست که بگوئیم یک قسمت از ثمن که در مقابل خوک است باطل می شود ولی بقیه ی معامله بخاطر این که در مقابل گوسفند قرار گرفته جایز است. چون در مثال فوق مقدار ثمنی که در مقابل زیاده قرار گرفته مشخص نیست .
وَ هُوَ اَمرٌ غَیرُ مَقصُودٍ لِلمُتَعامِلَینِ.
توضیح مساله: در معامله ی ربوی قصد متعاملین محقق نشده است،چرا که قصد متعاملین این بوده که دو کالا را در مقابل یک کالا رد و بدل نمایند. حال اگر این معامله از نظر شرع مقدس اسلام صحیح باشد،باید قسمتی از معامله که در مقابل کالای دوم است باطل باشد. در حالی که قصد متعاملین تبادل دو کالا در مقابل یک کالا است. پس: ما وَقَعَ لَم یَقصُد وَ ما قُصِدَ لَم یَقَع.
قاعده ی 52 عَلَی الیَدِ ما اَخَذَت حَتّی تُوَدِّی
معنای قاعده: این قاعده به معنای بازخواست متجاوز است و منظور از ید، استیلاء است.
پس هرگاه استیلا برمال غیر بدون اذن واحسان صورت گرفت،این ید تجاوزکارمحسوب شده و شخص تجاوز گر ضامن می باشد تا زمانی که مال مورد تجاوز را به مالک آن برگرداند.
فرق بین این قاعده و قاعده ی ید:
1- این قاعده بمعنای مواخذه ی ید عادیه است.
2- قاعده ی ید اماره و نشانه ی ملکیت است.
فرق بین این قاعده و قاعده ی اتلاف:
1- علی الید موجب ضمان بوسیله ی استیلاء می شود ولو اینکه تلف و اتلاف محقق نشود.
2- اتلاف مدلول آن تحقق ضمان است بواسطه ی اتلاف
مدارک قاعده :
الف) حدیث نبوی معروف بین فریقین ؛ حدیث منسوب به نبی اکرم (ص) : عَلَی الیَدِ ما اَخَذَت حَتّی تُوَدِّی. این حدیث ظهور در این دارد که هرگونه استیلاء و تسلط بر مال دیگری موجب ضمان می گردد مگر بصورت امانی باشد که به تخصیص از آن خارج شده است.
ب) تسالم: فقهاء نیز بر مدلول قاعده اتفاق نظر دارند مبنی بر اینکه :متجاوز نسبت به مالی که بدان تجاوز نموده است ضامن بوده تا زمانی که آن را به مالکش برگرداند.
ج) سیره ی عقلا: سیره ی عقلاء بر این امر قرار گرفته است که تجاوزگر باید بازخواست شود.
این مدرک دلیل اصلی برای این قاعده است.
فروع قاعده:
فرع اول : آیا در صورت عدم استفاده متجاوز از منافع مال مورد تجاوز خود و تلف شدن آن منافع، باز هم ضمان برای او ایجاد می شود؟قول مشهور بر ضمان آن است و نظر مشهور در مورد منفعت از بین رفته و غیر مستوفات نیز بر ضمان است.
حقیقت مطلب آنست که از بین رفتن منافع اگر از طرف شخص متجاوز باشد ضمان آور است و اما اگر بر اثر بلای آسمانی باشد موجب ضمان نمی شود، چرا که شخص سبب تلف شدن مال نبوده است.
فرع دوم :اگر مال غصبی از اموال مثلی یا قیمی باشد ضمان آن نیزبه مثل یا قیمت آن تعیین می شود.اما اگر ندانیم که مال مغصوب مثلی است یا قیمی چه باید کرد؟
شیخ انصاری می فرماید:موارد عدم تحقق اجماع بر مثلی بودن طلا و نقره فراوان است. لذا در چنین مواردی چهار فرض متصوّر است:
الف) ضمان به مثل ب) ضمان به قیمت ج) تخییر مالک بین مثل و قیمت د) تخییر ضامن بین مثل و قیمت
وی در ادامه می فرماید:بعید نیست که بگوئیم اصل تخییر ضامن است،بدلیل اصالت برائت ذمه ی ضامن از مازاد بر آنچه که انتخاب می کند.
حال اگر اجماعی بر خلاف آن داشتیم،اصل را بر تخییر مالک می گذاریم،بدلیل اصالت عدم برائت ذمه ی ضامن با دادن چیزی که مالک بدان راضی نمی شود.
باضافه ی عموم « علی الید ما اخذت حتی تودی» که مقتضای آن عدم ارتفاع ضمان است بغیر اداء عین(مگر اینکه مالک به شیء دیگر راضی شود).
والاقوی: تخییر المالک من اوّل الامر، لاصالة الاشتغال.
قاعده ی 53 الغرور
معنای قاعده: غرور به معنای متضرر شدن مشتری است بر اساس خدعه و نیرنگ فروشنده، پس هر گاه مشتری فریب خورد و زیانی غیر متعارف دید، او را مغرور می گویند وبه کسی که باعث متضرّر شدن او گردیده،غارّ می گویند.بر این اساس مشتریِ مغرور به بایعِ غارّ مراجعه نموده و از او می خواهد که ضرری را که به او زده،جبران کند.
بررسی عنوان قاعده:برخی گفته اند جمله ی :« اَلمَغرُورُ یَرجِعُ اِلی مَن غَرَّهُ» سخن پیامبر مکرم اسلام است.
لکن مصنف می فرماید:من این کلمات را در هیچیک از کتب حدیثی نیافته ام.
وی در ادامه می فرماید:
به هر حال هرگاه غارّ مالِ دیگری را بدون اذن مالک به فرد ثالثی بفروشد،
در حالی که خریدار نمی داند فروشنده مالک نمی باشد، غرر محقق می گردد.
همچنین هرگاه فردی مال خود را به چند برابر قیمت به دیگری بفروشد، چنین
فردی غارّ محسوب شده و مشتری، مغرور می باشد و حق رجوع به غارّ را دارد.
شیخ انصاری می فرماید:فردی کالای فرد دیگری را به نصف قیمت واقعی (مثلا ده هزار تومان)به فرد ثالثی می فروشد،درحالی که قیمت واقعی این کالا مثلا بیست هزار تومان است.هنگامی که مالک متوجه می شود ده هزار تومان دیگر از خریدار می گیرد.ظاهرا خلافی نیست در اینکه مشتری حق رجوع به بایع و گرفتن پول اضافه ای که داده است،را دارد.
ظاهرا فقها در این مساله اختلافی ندارند.
بدلیل قاعده ی غرور.چون این بایع است که با کم گرفتن از مشتری او را فریب داده و در خطر ضمان قرار داده و در واقع آنچه را که او غرامت می دهد،تلف نموده است.لذا این بایعِ مغرِّرهمانند شاهد دروغین می باشدکه هرگاه از شهادتش برگشت،ضرردیده حق رجوع به او و گرفتن خسارت را دارد.
مدارک قاعده:
روایت اول:صحیحه ی محمد بن قیس: مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ:
قَضَى أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع فِي رَجُلٍ شَهِدَ عَلَيْهِ رَجُلَانِ بِأَنَّهُ سَرَقَ- فَقَطَعَ يَدَهُ حَتَّى إِذَا كَانَ بَعْدَ ذَلِكَ- جَاءَ الشَّاهِدَانِ بِرَجُلٍ آخَرَ فَقَالا هَذَا السَّارِقُ- وَ لَيْسَ الَّذِي قَطَعْتَ يَدَهُ إِنَّمَا شَبَّهْنَا ذَلِكَ بِهَذَا- فَقَضَى عَلَيْهِمَا أَنْ غَرَّمَهُمَا نِصْفَ الدِّيَةِ- وَ لَمْ يُجِزْ شَهَادَتَهُمَا عَلَى الْآخَرِ.
(وسائل الشيعة، ج27،ص332)
روایت دوم:صحیحه ی جمیل: عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ جَمِيلٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي شَاهِدِ الزُّورِ:
قَالَ: إِنْ كَانَ الشَّيْءُ قَائِماً بِعَيْنِهِ رُدَّ عَلَى صَاحِبِهِ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ قَائِماً ضَمِنَ بِقَدْرِ مَا أُتْلِفَ مِنَ مَالِ الرَّجُلِ. (وسائل الشيعة،ج27،ص327)
بررسی این دو روایت:خلاصه ی مدلول این دو روایت صحیحه این است که:
فردی که از سوی دیگری ضرری بر او وارد شده حق دارد که با مراجعه ی به او درخواست جبران خسارت نماید.
ضمنا با توجه به این که در این روایات دلیلی مبنی بر اختصاص داشتن این حکم به همان مورد مذکور نداریم،این حکم را توسعه داده و می گوئیم:
در هرموردی که ضرری بر فردی وارد شد، ضرردیده
می تواند به ضررزننده مراجعه و تقاضای جبران خسارت های وارده را بنماید.
نکته مهم :بهتر این است که این قاعده را فقط به مورد علم غارّ اختصاص داده و بگوئیم:
فقط در موردی که فریب دهنده عالم به این باشد که دارد دیگری را فریب می دهد و بر او ضرر وارد می کند،می توان به او مراجعه و درخواست جبران خسارت نمود.
روایت سوم:موثقه ی اسماعیل بن جابر
مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ جَابِرٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ (ع) عَنْ رَجُلٍ نَظَرَ إِلَى امْرَأَةٍ فَأَعْجَبَتْهُ- فَسَأَلَ عَنْهَا فَقِيلَ هِيَ ابْنَةُ فُلَانٍ فَأَتَى أَبَاهَا- فَقَالَ زَوِّجْنِي ابْنَتَكَ- فَزَوَّجَهُ غَيْرَهَا فَوَلَدَتْ مِنْهُ- فَعَلِمَ بِهَا بَعْدُ أَنَّهَا غَيْرُ ابْنَتِهِ وَ أَنَّهَا أَمَةٌ- قَالَ: تُرَدُّ الْوَلِيدَةُ عَلَى مَوَالِيهَا وَ الْوَلَدُ لِلرَّجُلِ- وَ عَلَى الَّذِي زَوَّجَهُ قِيمَةُ ثَمَنِ الْوَلَدِ- يُعْطِيهِ مَوَالِيَ الْوَلِيدَةِ كَمَا غَرَّ الرَّجُلَ وَ خَدَعَهُ.
(وسائل الشيعة،ج21،ص220)
مدرک دوم : تسالم
فروع قاعده :
1- اقتضای قاعده ی عدم جواز بیع مجهول همانا عدم جواز آن با کالای معلوم نیز می باشد.چرا که انضمام یافتن کالای معلوم به آن، باعث نمی شود که از مجهول بودن خارج شود، بلکه ثمنِ ما بازای معلوم نیز مجهول می شود، بنابراین بیع باطل می گردد. مرحوم آیت الله خوئی می فرماید:
هنگامی که فردی به دیگری ضرر برساند، ضمان آن بر طبق قاعده غرور( که هم به لحاظ نقل و هم بلحاظ قراردادِ میان فقها حجیت آن ثابت شده است،) به عهده ی غار می باشد و در صورتی که ضرر مستند به غیر نباشد، ضمانی در کار نخواهد بود.
بنابراین اگر غرامت ناشی از انتقال کالای خریداری شده به مکان اختبار،مستند به بایع باشد.(با این فرض که بایع غارّ بوده و نسبت به معیوب بودن آن کالا علم داشته ولی مشتری از آن آگاه نبوده است) در این صورت هزینه ی نقل و انتقال آن کالا بعهده ی بایع است.
2- محقق حلی (ره) در باب عاریه می گوید:
اگر فردی چیزی را از غاصب آن به امانت بگیرد در حالی که او آگاه به غصبی بودن آن نیست، ضمان آن بر ذمه غاصب است و مالک می تواند از عاریه گیرنده منافع مستوفات را طلب کند و عاریه گیرنده می تواند به غاصب رجوع نماید که غاصب برای عاریه گیرنده غار می باشد.
صاحب جواهر(ره) در توضیح سخن محقق حلّی می فرماید:
بنابراین طبق قاعده ی«المغرور یرجع علی من غره» عاریه گیرنده می تواند به غاصب رجوع کند.
قاعده ی 54 الفحوی
معنای قاعده : این قاعده به معنای سرایت حکم از متعلق ضعیف به قوی است.
چنانکه خداوند متعال فرمود «ولاتقل لهما اف » فحوای کلام و یا به اصطلاح علم اصول مفهوم موافق آن چنین است ضرب و شتم و امثال آن نیز منهی است.
مدارک قاعده :
مدرک اول : ظهور لفظی:دلالت فحوی از ظاهر لفظ برداشت می شود بنابراین حجیت آن از باب حجیت ظهور است.همانطور که محقق نائینی می فرماید:
زمانی که اولویت عرفی باشدمثل سخن خدای متعال که می فرماید:« وَلا تَقُل لَهُما اَفٍّ ». این سخن با دلالت عرفیه دلالت می کند بر این که بعنوان مثال ضرب و شتمِ والدین حرام است.
بنابر این آنچه از این عبارت فهمیده می شود جزو مفهوم آن نیست،بلکه داخل در مدلول لفظی عرفی است.
مدرک دوم : اولویت قطعیه: فحوی در حقیقت عبورِ حکم از چیزی است که موضوع حکم بوده به چیزی که در موضوع حکم واقع شدن اولویت دارد.البته این اولویت باید محرز باشد.مانند سخن خدای متعال که می فرماید:« مَن یَعمَل مِثقالَ ذَرَّةٍ خَیراً یَرَهُ وَ مَن یَعمَل مِثقالَ ذَرَّةٍ شَرّاً یَرَهُ »این آیه دلالت می کند بر این که پاداش دادن در مقابل عمل بسیار اندک،قطعا بطریق اولی دلالت دارد به جزا دادن نسبت به خیر کثیر.
بنابر این فحوی همان حکمی است که عقل آن را بطور بیّن و روشن درک می کند.
محقق نائینی می فرماید:انما یتحقق الفحوی اذا کانت الاولویة من المدرکات العقلیّة.
فروع قاعده :
1- بی شک اولویت ظنی معتبر نیست زیرا از قیاس باطل گرفته می شود.
حال اگر فردی به اولویت شیئی اطمینان حاصل کند،آیا می توان بدان اعتماد نمود؟
تحقیق اینستکه متعلق حکم عقل فقط اولویت قطعیه است. البته در باب حجیت،اطمینان می تواند قائم مقام قطع واقع شود ولی قدر متیقن اولویت قطعیه است.
2- محقق نائینی می فرماید:
فحوی به درک عقلی غالباً در چیزهایی محقق میشود که علت آن در حکم بطور صریح ذکرشده باشد.
سوال: مراد از مذکور بودن علت چیست؟
پاسخ: مراد اینستکه علتی که در آن ذکر شده است واسطه ی ثبوت حکم برای موضوع مذکور در قضیه باشد. به این شکل که موضوع حقیقی عنوان مذکور در تعلیل باشد وثبوت حکم برای موضوع از جهت انطباق آن عنوان بر آن حکم باشد.
بعنوان مثال در قضیه ی :« لا تَشرَبِ الخَمرَ لِاَنَّهُ مُسکِرٌ » واضح است که موضوع حرمت در آن عنوانِ مسکر است و حرمتِ خمر از جهت انطباق آن عنوان بر خمر است.لذا حکم حرمت از خمر به هر مسکر دیگری سرایت می کند.بنابر این برای خمر خصوصیتی در حکم مذکور در این قضیه باقی نمی ماند.
3- محقق حلی در مورد مباح بودن مکان مصلی می گوید:
اباحه یا صریح است مثل سخن معصوم(ع)که می فرماید:« صَلِّ فیهِ » یا به فحوای کلامی است مثل اذن شخص در بودنِ فرددیگری در آن مکان.
محقق صاحب جواهر می فرماید:
فحوی نزد متشرعین زمان ما چیزی جز این نیست که فرد قطع پیدا کند به این که طرف مقابل رضایت دارد.حال می تواند این قطعِ به رضا بخاطر انجام فعلی از مالک حاصل شده باشد یا بخاطر شنیدن سخنی از او.
وی در ادامه می گوید: شاید مقصود محقق حلّی از عبارتِ:«کَاِذنِهِ فِی الکَونِ فیهِ»اذن برای بودن جهت غیر نماز باشد که این اذن از اذن بر بودن برای نماز فهمیده می شود.
4- مرحوم آیت الله خوئی (ره) می گوید: اقتضای قاعده اولویت و فحوای روایات خاصی که در خصوص طلاق فرد لال و قرائت او آمده است، کافی بودن اشاره او در مقام انشاء است تا وقتی که دلیل خاصی بر خلاف آن نباشد.پس در ایقاع مثل طلاق بطریق اولی اشاره ی اخرس کفایت می کند.
قاعده ی 55 الفراش
معنای قاعده: فراش در اینجا عنوانی است که بر زوجیت شرعیه ی بین دو نفر که با هم ازدواج کرده اند،اطلاق می شود.
اصل در انتساب فرزند به پدر همین قاعده است. بنابر این هرگاه بخاطر احتمالِ انجامِ زنا توسطِ زن یا احتمالِ بقای نطفه از همسرِ سابقش،در انتسابِ فرزندِ متولد شده به این مردی که این زن در زوجیت اوست،شک کردیم با تمسک به این قاعده آن فرزند را فرزندِ همین مرد می دانیم.
مدارک قاعده:
الف ) روایات :1- صحیحه ی حلبی: مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ:
أَيُّمَا رَجُلٍ وَقَعَ عَلَى وَلِيدَةِ قَوْمٍ حَرَاماً- ثُمَّ اشْتَرَاهَا فَادَّعَى وَلَدَهَا- فَإِنَّهُ لَا يُورَثُ مِنْهُ شَيْءٌ- فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ (ص) قَالَ: الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ- وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَرُ- وَ لَا يُورَثُ وَلَدَ الزِّنَا إِلَّا رَجُلٌ يَدَّعِي ابْنَ وَلِيدَتِهِ. ( وسائل الشيعة،ج26،ص274)
2-صحیحه ی اعرج:
وَ عَنْ أَبِي عَلِيٍّ الْأَشْعَرِيِّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ وَ عَنْ حُمَيْدِ بْنِ زِيَادٍ عَنِ ابْنِ سَمَاعَةَ جَمِيعاً عَنْ صَفْوَانَ عَنْ سَعِيدٍ الْأَعْرَجِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ:سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلَيْنِ وَقَعَا عَلَى جَارِيَةٍ فِي طُهْرٍ وَاحِدٍ- لِمَنْ يَكُونُ الْوَلَدُ؟قَالَ لِلَّذِي عِنْدَهُ- لِقَوْلِ رَسُولِ اللَّهِ (ص):
الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَرُ. (وسائل الشيعة، ج21،ص174)
ب) بنای متشرعه بر این که فرزند هنگام شبهه به صاحب فراش (مردی که این زن در زوجیت اوست) منتسب می شود. بنابر این هرگاه در انتساب فرزند به آن مرد شک کردیم، بنای مومنینِ متشرع بر این است که اعتنائی به این شک نمی کنند و بر انتساب او به آن مردِ صاحب فراش تاکید می ورزند.
فروع قاعده :
1- اگر ظن ایجاد شده بر خلاف قاعده باشد مثل اینکه قیافه شناس بگوید فرزند به شخص زناکار شبیه تر است و حرف او موجب ظن و بر خلاف قاعده شود حقیقت اینست که این ظن صلاحیت معارضه با اماره ای که دارای حجیت قطعی است ندارد.
2- محقق حلی: اگر صاحب فراش بچه را انکار کند و ملاعنه نماید، بچه از او منتفی می شود.امااگر بعدا به همان فرزند اقرار کرد فقط فرزند از او ارث می برد.
3- محقق حلی می گوید: چناچه شخصی به نسب فردی که مجهول النسب است، اقرار نماید می پذیریم.حال اگر فرد دومی به نسب همین فرزند اقرار کرد وبر آن اقامه ی بینه نمود،سخن مدعی دوم را می پذیریم.اما اگر نفر سومی چنین ادعائی نمود و بر این که این فرزند در فراش او متولد شده بینه اقامه کرد،حکم به این نسب می شود.چون فراش سبب اثبات نسب است.این حکم بدان دلیل است که قاعده ی فراش اصلی است که در زمان نبودن دلیل به آن متمسک می شویم.
قاعده ی 56 الفراغ
معنای قاعده: این قاعده به معنای حکم به صحت عمل مرکبی است که در صحت آن شک ایجاد شده است و این شک بعد از فارغ شدن از آن عمل بوجود آمده است.مثل اینکه مکلف پس ازپایان نماز در صحت آن شک کند.
در این صورت به این شک اعتنائی نکرده و حکم به صحت و کامل بودن آن می کند.
قلمرو قاعده: قاعده فراغ مختص طهارت ونماز نیست بلکه شامل همه عبادات و معاملات نیزمی شود.مرحوم آیت الله خوئی می گوید:
دلیل عمومیت این قاعده سه چیز است:
1- عموم موثقه ی ابن بکیر(اگر در هرآنچه گذشته بود شک کردی،آن را همانگونه که هست بپذیر)
2- عموم تعلیل در این سخن امام(ع)که می فرماید:
«مکلف در هنگامی که مشغول وضو گرفتن بود،بیشتر واقعیت را بخاطر داشت تا زمانی که در صحت آن شک کرده است.»
3- عموم سخن امام(ع) که می فرماید: مکلف هنگامی که عمل را به پایان رسانده به حق نزدیک تر است.بنابراین،مانعی از جاری شدن این قاعده درطواف و غیر آن بلکه در تمام عقود وایقاعات نیست. نکاتی در موردقاعده ی فراغ،تجاوز و صحت
• قاعده ی فراغ در مورد عمل خود مکلف جاری می شود،در حالی که قاعده صحت در مورد عمل دیگری است.
• مورد قاعده ی فراغ شک در صحت عمل پس از احراز اصل عمل است با دو شرط:
• 1- شک ناشی از غفلت و سهو مکلف باشد.
• 2- صورت عمل در خاطر مکلف محفوظ نباشد.
• این قاعده در حقیقت برگرفته از اصالت عدم غفلت است. مرحوم آقای خوئی می فرماید: قاعده ی فراغ وتجاوز مختص موردی است که شک ناشی از احتمال غفلت و سهو باشد. بنابر این جریان یافتن این دو قاعده در جائی که احتمال ترک عمدی جزء یا شرط باشد،معنی ندارد.
وی در ادامه می فرماید: دلیل عدم جریان این دو قاعده در ترک عمدی اینستکه این دو قاعده از قواعد تعبدیه نیستند،بلکه این دو قاعده در واقع تایید کننده ی اصالت عدم غفلت هستند که یک قاعده ی عقلائیه ای است که در ذهن تمرکز یافته است.چون ظاهر امر این است که عقلا در هنگام انجام امر مولا دقت نموده و کار را صحیح انجام می دهند.
باضافه ی این که جمله ای که در برخی از روایات بعنوان علت ذکر شده است(هو حین یتوضا اذکر منه حین یشک) دلالت بر اختصاص این قاعده به موردی دارد که شک ناشی از احتمال غفلت و سهو باشد نه ترک عمدی.
مدارک قاعده
مدرك اول : روايات : روایات وارده در باب شک در نماز و دیگر عبادات
صحیحه ی محمد بن مسلم از امام صادق (ع):مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ أَبِي أَيُّوبَ الْخَرَّازِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ (ع):
فِي الرَّجُلِ يَشُكُّ بَعْدَ مَا يَنْصَرِفُ مِنْ صَلَاتِهِ- قَالَ: فَقَالَ لَا يُعِيدُ وَ لَا شَيْءَ عَلَيْهِ.
( وسائل الشيعة، ج8،ص246)
دلالت روایت:این روایت دلالت می کند براین که به هنگام شک در صحت نماز پس از فراغ از آن،نباید به آن اعتنائی کرد و همان نماز خوانده شده کفایت می کند.
صحیحه ی محمد بن مسلم از امام باقر(ع): وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: كُلُّ مَا شَكَكْتَ فِيهِ بَعْدَ مَا تَفْرُغُ مِنْ صَلَاتِكَ- فَامْضِ وَ لَا تُعِدْ. (وسائل الشيعة،ج8،ص246)
دلالت روایت:
این روایت نیز دلالت می کند بر این که هرگاه مکلف پس از اتمام نماز در صحت آن شک کرد، حکم به صحت و تمامیت آن نماز می شود.
موثقه ی محمد بن مسلم از امام باقر(ع):محمّد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام قال:
«كلّما شككت فيه ممّا قد مضى فامضه كما هو» (بنى فضل، مرتضى بن سيف على، مدارك تحرير الوسيلة،ج2،ص208)؛وسائل الشيعة،ج 8،ص 237، كتاب الصلاة، أبواب الخلل الواقع في الصلاة، الباب 23، الحديث 3)
دلالت روایت:
این روایت دلالت می کند بر حکم به صحت و تمام بودن نسبت به عملی که در آن عمل بعد از فارغ شدن از آن شک شده است.اعم از این که آنچه در آن شک شده جزء عمل باشد یا تمام عمل.
دلیل اینکه هردو مورد را شامل می شود این است که ادله داله ی بر این قاعده عام است و برهر دو مورد دلالت می کند.یکی از این ادله ی عامه سخن امام (ع) در این روایت است که می فرماید:«کُلَّما شَکَکتَ»
یک سوال:
قبلا گفته شد که قاعده تجاوز بدلیل نص خاصی که داریم در هنگام شک در اجزای وضو جاری نمی شود.سوال این است که آیا قاعده ی فراغ در چنین موردی جاری می شود یا خیر؟ (شک در اجزای وضو)
پاسخ:
تحقیق این است که قاعده ی فراغ در مورد شک در اجزای وضو هم جاری می شود.
بدلیل این که ادله ای که مثبت قاعده ی فراغ هستند عامند و این مورد را هم شامل می شوند.
توضیحات مرحوم آیت الله خوئی در این زمینه: تحقیق این است که قاعده ی فراغ در اجزای وضو نیز جاری می شود. به دو دلیل:
1- عموم ادله ی مثبته ی این قاعده
2- عدم وجود مانعی از عمل به این قاعده
در مورد عموم ادله قبلا توضیح دادیم که یکی از آن ادله ی عامه عبارت « کلما شککت» در موثقه ی محمد بن مسلم است.اما این که مانعی از عمل به این قاعده در هنگام شک در اجزای وضو وجود ندارد به این دلیل است که:
اما عدم المانع:مهمترین دلیلی که مانع از اجرای قاعده ی تجاوز در وضو می شود،سخن امام (ع)در صحیحه ی زراره است که می فرماید:«فَاَعِد علیها و علی جمیع ما شککت فیه »
مفاد این صحیحه این است که در جائی که شک در اصل شستن یا مسح باشد باید به شک اعتنا کرده و مورد مشکوک را انجام داد نه در جائی که شک در صحت شستن یا مسح باشد.
خلاصه اینکه:این صحیحه فقط برعدم جریان قاعده ی تجاوز در وضو دلالت می کند و دلالتی بر عدم جریان قاعده ی فراغ در وضو ندارد.بنابر این اگر مکلف در هنگامی که مشغول شستن دست چپ است در در شستن صورت شک کرد،باید صورت و اعضای دیگر بعد از آن را بشوید.چون قاعده ی تجاوز در اینجا جاری نمی شود. اما اگر در صحت شستن صورت شک کرد مثل اینکه شک کرد که آیا صورت را از بالا به پایین شسته یا نه؟ در اینجا مانعی از رجوع به قاعده ی فراغ و حکم کردن به صحت این وضو وجود ندارد.
ضمنا در جریان قاعده ی فراغ دراجزای وضو فرقی نمی کند که شک در جزء آخری وضو باشد یا در جزء های دیگر.
مدرك دوم : تسالم: تمامی فقهای بزرگوار شیعه برمدلول این قاعده که همان « حکم به صحت هنگام شک بعد از فراغ » است اتفاق نظر دارند و اختلافی بین آنان نیست.
توضیح بیشتر:
بین دو قاعده ی فراغ و تجاوز در مقام ثبوت و واقع فرقی نیست. بنا براین فرق بین این دو در مقام اثبات است.مرحوم آیت الله خوئی در این زمینه می فرماید:
آنچه که از ظواهر ادله استفاده می شود این است که این دو قاعده مستقل از یکدیگرند و ملاک هرکدام از این دو قاعده با یکدیگر متفاوتند.
• ملاک قاعده ی فراغ شک در صحت شیء پس از احراز وجود آن است.
• ملاک قاعده ی تجاوز شک در وجود شیء بعد از گذشتن از محلّ آن است.
فرعان:
فرع اول: سید یزدی (ره) در کتاب عروه می نویسد : هر گاه مکلف پس از اتمام وضو شک کند که آیا مانعی برای رسیدن آب روی اعضای وضوی او بوده است یا خیر،بنارا برعدم وجود مانع گذاشته و وضوی او محکوم به صحت می باشد.
همچنین در موردی که مکلف یقین دارد مانعی از رسیدن آب به برخی از اعضای وضو بوده ولی شک دارد که آیا قبل از وضو آن مانع را برطرف کرده یا اینکه آب را به زیر آن مانع و روی پوست رسانده است یا خیر؟
مرحوم ایت الله حکیم در این مورد می فرماید: حکم این مورد هم مثل مورد قبلی است. بدلیل قاعده ی فراغ
فرع دوم: آیت الله سیدکاظم یزدی (ره) : هر گاه شخص نسبت به وجود مانع علم داشت و زمان ایجاد آن مانع را نیز می دانست، با این وجود شک کرد که آیا وضوی او قبل از حدوث مانع بوده است یا بعد از آن، در چنین موردی وضوی او بنا بر قاعده فراغ محکوم به صحت است.
قاعده ی 57 القرعه
معنی قاعده: منظور از قرعه در اینجا پشک انداختن برای تعیین امر مطلوبِ شرع مقدس در امور مشتبهه می باشد.بنابراین هرگاه امر مشتبه باشد و هیچ راهی برای کشف آن وجود نداشته باشد،متوسل به قرعه شده و مطلوب را بوسیله ی آن تعیین می کنیم.
سخن میر فتاح مراغی صاحب العناوین الفقهیه:من جملة الاصول المتلقاة من الشریعة اعمال القرعة فی الامور المشکلة و کل ما کان فیه مخرجٌ شرعی فهو خارجٌ عن المشکل. (العناوین،ج1،ص 360)
بنابر این امر مشکل که از مصادیق اجرای قاعده ی قرعه می باشد موردی است که از نظر شرعی راهی برای رسیدن به آن وجود نداشته باشد.
مدارك قاعده :
مدرك اول: آيات شريفه ي قرآن :آیه ی اول: سخن خدای متعال در داستان حضرت یونس(ع):وَ إِنَّ يُونُسَ لَمِنَ الْمُرْسَلِينَ. إِذْ أَبَقَ إِلَى الْفُلْكِ الْمَشْحُونِ.فَسَاهَمَ فَكَانَ مِنَ الْمُدْحَضِينَ.فَالْتَقَمَهُ الْحُوتُ وَ هُوَ مُلِيمٌ ﴿الصافات/139-142﴾
آیه ی دوم:سخن خدای متعال در قضیه ی سرپرستی مریم(س): ذٰلِكَ مِنْ أَنْبَاءِ الْغَيْبِ نُوحِيهِ إِلَيْكَ وَ مَا كُنْتَ لَدَيْهِمْ إِذْ يُلْقُونَ أَقْلاَمَهُمْ أَيُّهُمْ يَكْفُلُ مَرْيَمَ وَ مَا كُنْتَ لَدَيْهِمْ إِذْ يَخْتَصِمُونَ. ﴿آل عمران/44﴾
نکته:1- انداختن قلم یک نوع قرعه زدن بود.
2- ظاهر این دو آیه نشان از مشروعیت قرعه دارد.
اشكال : این آیات دلالت برمشروعیت قرعه در دین مقدس اسلام نداشته و فقط نوعی حکایت از مشروعیت آن در ادیان گذشته دارد.
پاسخ : اولا این احتمال،احتمالی است که با ظاهر آیات قرآن سازگاری ندارد،ثانیاً بر فرض پذیرش این احتمال،کمتر چیزی که از این دو آیه استفاده می شود این است که قرعه از امور مشروعه بوده و جزو بدعت ها و امور منهیه نبوده است.
نتیجه می گیریم که چون قرعه در ادیان دیگر مشروع بوده است،به کمک استصحاب احکام شرایع سابقه مشروعیت آن را در دین اسلام نیز اثبات می کنیم.
مدرك دوم : روايات روایت اول: خبر محمد بن الحکیم: وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُوسَى بْنِ عُمَرَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ حَكِيمٍ قَالَ:
سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ (ع) عَنْ شَيْءٍ- فَقَالَ لِي كُلُّ مَجْهُولٍ فَفِيهِ الْقُرْعَةُ- قُلْتُ لَهُ إِنَّ الْقُرْعَةَ تُخْطِئُ وَ تُصِيبُ- قَالَ كُلُّ مَا حَكَمَ اللَّهُ بِهِ فَلَيْسَ بِمُخْطِئٍ. مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ حَكِيمٍ مِثْلَهُ (وسائل الشيعة،ج27،ص257)
دلالت این روایت:
این روایت بطور تمام و کمال بر مدلول این قاعده دلالت می نماید.واین خبر را فقهای عظام شیعه در کتبشان نیز آورده اند و بر اساس آن اصطلاحی درست کرده اند که خلاصه اش این است: کلُّ مجهولٍ ففیه القرعةُ؛ لکن با توجه به این که سند این روایت کامل نمی باشد،اعتبار نداشته و فقط بعنوان یک موید از آن استفاده می شود.
روایت دوم: صحیحه ی محمدبن مسلم از امام باقر(ع): وَبِإِسْنَادِهِ عَنْ حَرِيزٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ: سأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ (ع) عَنْ رَجُلٍ يَكُونُ لَهُ الْمَمْلُوكُونَ- فَيُوصِي بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ- قَالَ كَانَ عَلِيٌّ (ع) يُسْهِمُ بَيْنَهُمْ. (وسائل الشيعة،ج27،ص257)
روایت سوم:موثقه ی ابراهیم بن عمر از امام صادق(ع): وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عِيسَى عَنْ سَيَابَةَ وَ إِبْرَاهِيمَ بْنِ عُمَرَ جَمِيعاً عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ (ع):
فِي رَجُلٍ قَالَ أَوَّلُ مَمْلُوكٍ أَمْلِكُهُ فَهُوَ حُرٌّ فَوَرِثَ ثَلَاثَةً- قَالَ يُقْرَعُ بَيْنَهُمْ فَمَنْ أَصَابَهُ الْقُرْعَةُ أُعْتِقَ- قَالَ وَ الْقُرْعَةُ سُنَّةٌ. (وسائل الشيعة،ج27،ص257)
دلالت این دو روایت اخیر:
روایت دوم بر مشروعیت قرعه و وقوع آن در شرع مقدس اسلام دلالت می کند.
روایت سوم براین دلالت می کند که قرعه یک سنّت شرعی و یک قاعده ی فقهی می باشد.
مدرك سوم : تسالم
فقهای عظام شیعه بر این که قرعه طریقی برای حلّ مشکل فقهی (شبهه) می باشد،اتفاق نظر دارند و میان آنان اختلافی نیست. لذا چنین گفته اند:القرعةُ لِکُلِّ امرٍ مشکلٍ.
فروع :
فرع اول: آنچه از مجموع ادله و روایات وارده در مورد قرعه استفاده می شود،این است که قرعه اختصاص به شبهه ی موضوعیه ی مقرون به علم اجمالی دارد.مانند شبهه ای که در مورد گلّه ی گوسفند و امثال آن واقع شده است،مثل این که می داند یکی از گوسفند های این گلّه موطوئه است اما خودِ آن گوسفند معلوم نیست که با قرعه می توان آن را معیّن کرد. قدر متیقن در تمسک به قرعه تعیین موضوع است. شهیدثانی در این مورد می فرماید:
به اجماع فقها قرعه در فتاوا و احکام مشتبه استعمال نمی شود و قرعه یک نوع تخصیص نیست بلکه تخصص است،یعنی از قبل تعیین شده و با قرعه برای ما مشخص می شود.
فرع دوم:مرحوم آیت الله خوئی می فرماید: هرگاه دو نفر ادعای پدریِ فردی را که کشته شده است بنمایند،یا قتل او با دلیل تعبدی مثل لوث و امثال آن ثابت شده باشد و تعیین مدعیِ ابوّت ممکن نباشد،بعید نیست که در این مورد باید رجوع به قرعه کنیم.
چراکه مستفاد از ادله ی قضاوت این است که هر دعوائی که بین متخاصمین صورت می گیرد باید به یکی از طرق شرعیه ی مقرّره حلّ شود. یکی از این دعوا ها ادعای دو نفر بر بنوّت شخصی است که به قتل رسیده است،در این موضوع هنگامی که حلِ آن به یکی از طرق شرعی ممکن نباشد،باید متوسل به قرعه شد.
فرع سوم : محقق حلی (ره) می فرماید:
اگر هریک از متخاصمَین ادعا نمایند که خانه ی معینی را خریده و ثمن آن را به بایع داده اند و هم اکنون این خانه در دست بایع است،در صورتی که بینه ی هردو طرفِ دعوا از نظر عدالت و تعداد و تاریخِ مورد ادعایشان برابر باشند،قرعه زده و آنکس که قرعه بنامش درآمد قسم خورده و خانه را تحویل می گیرد.
قاعده ی58: کلّ جنایة لا مقدّر لها ففیها الارش
معنی قاعده: ثابت بودن ارش بر جنایاتی است که حدود و یا دیه معینی برای آن نباشد.
بنابراین هر عملی که بحسب عرف تعدّی و جنایت محسوب شود وبرای آن حکم معینی در شرع ذکر نشده باشد،وظیفه ی عامل است که ارش آن جنایت را بپردازد.مثل اینکه شخصی از پشت سر دیگری بیاید و چشم های اورا بگیرد و فشار دهد،بدون این که او بر این عمل راضی باشد،دراین صورت عامل باید ارش این عمل را بر اساس آنچه که عدول مومنین و حاکم شرع تعیین می کنند،بپردازد.
برخی از این قاعده به قاعده ی ارش تعبیر می کنند.
مدارك قاعده :
مدرك اول : روايات وارده در باب حدود و ديات : روايت اول : صحیحه ی عبدالله بن سنان
مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ ابْنِ الْمُغِيرَةِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: دِيَةُ الْيَدِ إِذَا قُطِعَتْ خَمْسُونَ مِنَ الْإِبِلِ فَمَا كَانَ جُرُوحاً دُونَ الِاصْطِلَامِ فَيَحْكُمُ بِهِ ذَوَا عَدْلٍ مِنْكُمْ وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ فَأُولٰئِكَ هُمُ الْكٰافِرُونَ.(وسائل،ج29،ص302)
دلالت روایت:این صحیحه دلالت می کند بر این که جراحت هائی که در شرع مقدس اسلام دیه ای برای آن مشخص نشده است،باید عدول مومنین برای آن ارش تعیین نمایند.
روايت دوم : صحیحه ی ابی بصیر: عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْحَجَّالِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِعُمَرَ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ دَخَلْتُ عَلَى أَبِي عَبْدِ اللَّهِ (ع) فَقُلْتُ لَهُ جُعِلْتُ فِدَاكَ إِنِّي أَسْأَلُكَ عَنْ مَسْأَلَةٍ هَاهُنَا أَحَدٌ يَسْمَعُ كَلَامِي قَالَ فَرَفَعَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ (ع) سِتْراً بَيْنَهُ وَ بَيْنَ بَيْتٍ آخَرَ فَاطَّلَعَ فِيهِ ثُمَّ قَالَ يَا أَبَا مُحَمَّدٍ سَلْ عَمَّا بَدَا لَكَ قَالَ قُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ إِنَّ شِيعَتَكَ يَتَحَدَّثُونَ أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ (ص) عَلَّمَ عَلِيّاً (ع) بَاباً يُفْتَحُ لَهُ مِنْهُ أَلْفُ بَابٍ قَالَ فَقَالَ يَا أَبَا مُحَمَّدٍ عَلَّمَ رَسُولُ اللَّهِ (ص) عَلِيّاً (ع) أَلْفَ بَابٍ يُفْتَحُ مِنْ كُلِّ بَابٍ أَلْفُ بَابٍ قَالَ قُلْتُ هَذَا وَ اللَّهِ الْعِلْمُ قَالَ فَنَكَتَ سَاعَةً فِي الْأَرْضِ ثُمَّ قَالَ إِنَّهُ لَعِلْمٌ وَ مَا هُوَ بِذَاكَ قَالَ.
ثُمَّ قَالَ يَا أَبَا مُحَمَّدٍ وَ إِنَّ عِنْدَنَا الْجَامِعَةَ وَ مَا يُدْرِيهِمْ مَا الْجَامِعَةُ قَالَ قُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ وَ مَا الْجَامِعَةُ قَالَ: صَحِيفَةٌ طُولُهَا سَبْعُونَ ذِرَاعاً بِذِرَاعِ رَسُولِ اللَّهِ (ص) وَ إِمْلَائِهِ مِنْ فَلْقِ فِيهِ وَ خَطِّ عَلِيٍّ بِيَمِينِهِ فِيهَا كُلُّ حَلَالٍ وَ حَرَامٍ وَ كُلُّ شَيْءٍ يَحْتَاجُ النَّاسُ إِلَيْهِ حَتَّى الْأَرْشُ فِي الْخَدْشِ وَ ضَرَبَ بِيَدِهِ إِلَيَّ فَقَالَ تَأْذَنُ لِي يَا أَبَا مُحَمَّدٍ قَالَ قُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ إِنَّمَا أَنَا لَكَ فَاصْنَعْ مَا شِئْتَ قَالَ فَغَمَزَنِي بِيَدِهِ وَ قَالَ حَتَّى أَرْشُ هَذَا كَأَنَّهُ مُغْضَبٌ قَالَ قُلْتُ هَذَا وَ اللَّهِ الْعِلْمُ قَالَ إِنَّهُ لَعِلْمٌ وَ لَيْسَ بِذَاكَ.
ثُمَّ سَكَتَ سَاعَةً ثُمَّ قَالَ وَ إِنَّ عِنْدَنَا الْجَفْرَ وَ مَا يُدْرِيهِمْ مَا الْجَفْرُ قَالَ قُلْتُ وَ مَا الْجَفْرُ قَالَ وِعَاءٌ مِنْ أَدَمٍ فِيهِ عِلْمُ النَّبِيِّينَ وَ الْوَصِيِّينَ وَ عِلْمُ الْعُلَمَاءِ الَّذِينَ مَضَوْا مِنْ بَنِي إِسْرَائِيلَ قَالَ قُلْتُ إِنَّ هَذَا هُوَ الْعِلْمُ قَالَ إِنَّهُ لَعِلْمٌ وَ لَيْسَ بِذَاكَ ثُمَّ سَكَتَ سَاعَةً ثُمَّ قَالَ وَ إِنَّ عِنْدَنَا لَمُصْحَفَ فَاطِمَةَ (ع) وَ مَا يُدْرِيهِمْ مَا مُصْحَفُ فَاطِمَةَ (ع) قَالَ قُلْتُ وَ مَا مُصْحَفُ فَاطِمَةَ (ع) قَالَ مُصْحَفٌ فِيهِ مِثْلُ قُرْآنِكُمْ هَذَا ثَلَاثَ مَرَّاتٍ وَ اللَّهِ مَا فِيهِ مِنْ قُرْآنِكُمْ حَرْفٌ وَاحِدٌ قَالَ قُلْتُ هَذَا وَ اللَّهِ الْعِلْمُ قَالَ إِنَّهُ لَعِلْمٌ وَ مَا هُوَ بِذَاكَ.
ثُمَّ سَكَتَ سَاعَةً ثُمَّ قَالَ إِنَّ عِنْدَنَا عِلْمَ مَا كَانَ وَ عِلْمَ مَا هُوَ كَائِنٌ إِلَى أَنْ تَقُومَ السَّاعَةُ قَالَ قُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ هَذَا وَ اللَّهِ هُوَ الْعِلْمُ قَالَ إِنَّهُ لَعِلْمٌ وَ لَيْسَ بِذَاكَ قَالَ قُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ فَأَيُّ شَيْءٍ الْعِلْمُ قَالَ مَا يَحْدُثُ بِاللَّيْلِ وَ النَّهَارِ الْأَمْرُ مِنْ بَعْدِ الْأَمْرِ وَ الشَّيْءُ بَعْدَ الشَّيْءِ إِلَى يَوْمِ الْقِيَامَةِ
(كلينى، ابو جعفر، محمد بن يعقوب، الكافي (ط - الإسلامية)، ج1،ص239)
دلالت روایت:
این صحیحه دلالت می کند بر این که هر فعلی که بگونه ای تعدی بر مردم بوده و مجوز شرعی برآن نباشد،انجام دهنده ی آن عمل باید ارش جنایت وارده را بپردازد،ولو این که شرع برای آن دیه ای مشخص نکرده باشد. دلالت این روایت بر این قاعده تمام و کامل است.
مدرك دوم : تسالم
برمدلول این قاعده بین فقها اختلافی نیست و مساله نزد آنان متسالم علیه است.
مرحوم آیت الله خوئی در این زمینه می فرماید:درهر جنایتی که تقدیری در شرع برای آن مشخص نشده است،ارش باید پرداخت شود که در صورتی که این جنایت عمد یا شبه عمد باشد،از جانی گرفته می شود.
صاحب جواهر نیز می فرماید: کلّ ما لاتقدیر فیه، ففیه الارش.
هردو عالم بزرگوار می فرمایند: در این زمینه بین اصحاب اختلافی نیست و فقها بر آن با هر دو قسم اجماع،اتفاق نظر دارند.
فروع قاعده :
فرع اول: اگر جنایت خطائی صورت بگیرد آیا ارش بعهده جانی است یا عاقله ی او؟
تحقیق این است که: بر فرض خطائی بودن جنایت، ارش به گردن عاقله است.همانطور که در قتل خطائی دیه بعهده ی عاقله است.
فرع دوم: در مورد حدود کفاره ی جراحت صید در حال احرام چیزی وارد نشده است، لذا باید بر اساس قاعده ی ارش عمل گردد.
صاحب جواهر در این زمینه می فرماید: تحقیق این است که باید برمضمون آیات و روایات وارده در مورد کفارات احرام اکتفا نموده و در مورد کفاره مجروح نمودن صید در حال احرام به قاعده ی ارش عمل کنیم.
قاعده ی 59 کل خسارة فی المضاربة تجبر بالربح
معنای این قاعده این است که هرتلف یا خسارت مالی که در مقابل مضاربه ایجاد می شود،این تلف و خسارت از سود مضاربه پرداخت می شود.
مرحوم سید کاظم یزدی صاحب عروة الوثقی در این مورد می گوید:کُلُّ خَسارَةٍ وَ تَلَفٍ قَبلَ تَمامِ المُضارَبَةِ یُجبَرُ بِالرِّبحِ.
مدارک قاعده:
مدرک اول: موثقه ی اسحاق بن عمار از امام کاظم (ع): الْحَسَنُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَةَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي الْحَسَنِ (ع)قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ مَالِ الْمُضَارَبَةِ قَالَ : الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا وَ الْوَضِيعَةُ عَلَى الْمَالِ. (وسائل الشيعة؛ ج19، ص: 22)
سید حکیم در استدلال به این موثقه می گوید:اگر بنا بر این بگذاریم که مال شامل اصل مال و سود آن در مضاربه می شود، می توانیم با این روایت بر این قاعده استناد کنیم،در حالی که ظاهر روایت این است که مراد از مال آنچه که در مقابل سود است،می باشد.لذا نمی توان به این روایت استناد کرد.
مرحوم مصطفوی می فرماید:تحقیق این است که مال لغتاً و عرفاً شامل اصل مال و سود آن می شود،لذا سود چیزی خارج از حقیقت خود مال نیست.بنابر این می توانیم براین روایت استناد نمائیم.
مدرک دوم:مقتضای عقد : مقتضای عقد مضاربه جبران ضرر مالی از سودِ حاصل از مضاربه است.
صاحب جواهر می فرماید: برفرد دقیق پوشیده نیست، وقتی بر سودی که بین مالک و عامل بر آن توافق شده،سود می گویند که ضررها و هزینه های مال را از ابتدای دریافت سرمایه تا پایان مضاربه پرداخت کرده باشند و پس از آن این مال باقی مانده باشد.
فرقی نمی کند که این نقصان بخاطر پایین آمدن قیمت بازار باشد یا بخاطر غرق شدن و آتش سوزی و اخذ ظالم و سارق و امثال آن(آفت سماوی و غیر سماوی).
مدرک سوم:اتفاق نظر فقهای شیعه: شیخ طوسی(ره)پیرامون این حکم می فرماید:
سود در مضاربه حافظ سرمایه ی صاحبِ مال است.بنابراین آنچه سود ببرد،جبران کننده ضررهای قبلی می شود.
سید کاظم یزدی نیز می فرماید:الربح وقایة لراس المال.
سید حکیم می فرماید: این حکم از احکام مسلّمه ی بین فقها و مورد وفاق همه است و مقتضای آن این است که سودِ قرار داده شده برای عامل اضافه برآنچه باشد که تدارکِ نقصِ مالیِ حادث از خسران یا تلف را کرده باشد. نکته ی اصلیی که فقها ذکر کرده اند،همین است.
فروع قاعده: فرع اول: مرحوم آیت الله خویی می گوید:
در جبران خسارت فرقی نمی کند جبران خسارت مربوط به سود سابق یا لاحق باشد مادامیکه عقد مضاربه باقی است زیان وارده باید جبران شود.
بلکه اظهر این است که ضرر جبران شود ولو این که خسارت قبل از شروع در تجارت ایجاد شده باشد،مثل این که سرقت قبل از شروع به سفر تجارت یا حتی در شهر قبل از شروع سفر انجام شده باشد.
فرع دوم: و همچنین از آن مرحوم است که: اگر تمام مال قبل از شروع در تجارت تلف شود ظاهر مطلب آنست که اگر تلف، تلف سماوی باشد عقد مضاربه کلاً باطل می گردد ولی اگر تلف از ناحیه عامل یا اجنبی صورت پذیرد چنانچه متلف بدلِ مال را ادا نماید، عقد مضاربه به حال خود باقی می ماند..
پایان قسمت اول درس قواعد فقه 2
نوشته شده در تاريخ سه شنبه بیست و دوم دی ۱۳۹۴ توسط مصطفی رجائی پور |
درس قواعد فقه یک - قاعده بيست ويكم تا سي ام
قاعده ی بیست و یکم : تبعيه النماء للاصل :تبعيت نماء ازاصل(تبعيت فرع ازاصل)
معناي قاعده اين است كه همانا نماء(اعم از زياده وولد)حاصل از اموال فرقي نمي كند كه اين اموال (حيوان - باغ وتركيبي)از آنها تابع اصل يعني ذات مال است.يعني نماءاز اصل مال تبعيت ميكند، در ضمان مقبوض به عقد فاسد واموري كه متشكل از اينها باشد نيز جاري ميشود.با نسبت به مالكيت آن.
منظور اين قاعده آن است كه اگر كسي معامله اي را بكند كه داراي نماء است مثلا گوسفندي را مي خرد كه بره اي در شكم دارد آن بره نيز از آن مشتري خواهد بود،زيرا نماء تابع اصل است پس نمائات نيز مال مشتري است.
مدارك قاعده ي تبعيت نماء از اصل:
1.رابطه كافي وواقعي ميان اصل ونماء 2.روايات 3.تسالم
واما مدرك اول يعني رابطه كافي و واقعي ميان اصل ونماء
همانا بين نماء واصل يك نوع رابطه واقعي وذاتي وجود دارد.پس نماء يعني ثمره درواقع جزئي از اصل است ودر امتدادوجود اصل است.(مثلا ميوه هاي جزئي ازآن درخت محسوب ميشوند)
چنانچه كه شيخ الطائفه فرمودند: هرگاه كسي زميني را غصب كرد پس در آن براي خودش كشت وزرع انجام داد،آن محصول ازآن صاحب زمين خواهد بود نه غاصب، چرا كه ما ل از آن مالك است كه زياد شده ورشد ونمو پيدا كرده است. مثلا هرگاه در مالكيت نماء در زمان خيار شك كرديم آن نماء به مالكيت مالك اصلي ملحق ميشود و اين از ضرورياتي است كه تصور و تصديق برهم منطبق است.
چنانچه كه صاحب جواهر(رحمة الله عليه) در مورد برگرداندن شير همراه با گوسفند مي فرمايد: اقتضاي قاعده اين است كه شير جزئي از گوسفند است ونبايد از آن جدا شود.
2.روايات: روايات مختلفي در اين باب وارد شده اند.
محدث بزرگوار شيخ حرعاملي فرمودند: هر گاه در مدت خيار براي مبيع نمائي حاصل شودآن نماء از آن مشتري خواهد بود.پس اگر دراين مدت نماء تلف شود، باز هم از آن مشتري خواهد بود. هر چند كه خيار از آن فروشنده باشد بخاطر آن كه مبيع ، به ملكيت مشتري به عقد لازم در امده است. پس نماء به طور طبيعي تابع اصل است.
اين محدث در مورد قاعده مورد بحث ما روايات متعددي وارد كرده است، از جمله روايات موثق اسحاق ابن عماركه از امام صادق(ع) نقل كرده مي فرمايد :
شخصي از حضرت سوال كرد: مرد مسلماني كه احتياج به فروش خانه اش دارد به برادرش مراجعه مي كند و مي گويد خانه ام را به تو مي فروشم ،بيشتر مايلم به تو بفروشم تا ديگري. شرط من با تو اين است كه اگر تا يك سال پول آن را به تو برگرداندم خانه ام را به من بر گرداني. امام ميفرمايد : اشكالي ندارد اگر پول را تا يك سال برگرداند، خانه به او برگشت داده ميشود. پس مرد سوال كرد كه آن خانه در مدت يكسال اجاره زيادي خواهد داشت. حضرت پاسخ داد كه اجاره از آن مشتري خواهد بود بخاطر اينكه نماء از اصل خود تبعيت ميكند.
3. تسالم: درمورد مدلول اين قاعده (تبعيت نماء لاصل) هيچگونه خلاف واشكالي يافت نميشود وهمه فقهابا يكديگر اتفاق نظر دارند.تسالم در مورد اين قاعده در بين فقها هيچ گونه اختلافي وجود ندارد.بلكه از بيانات لفظي فقها اين روشن ميشود كه قاعده ي تبعييت از جمله مسلمات مرسله در بين فقها است .
چناچه صاحب جواهر ميفرمايد: از اقتضا ئات قاعده اينست كه هيچگونه مخالفتي با اين قاعده يافت نميشود و فقهاي معاصر نيز فتوا داده اند همانگونه كه سيد ما استاد آيت الله خويي ميفرمايد: نماء مبيع از زمان عقد تا زمان فسخ براي مشتري است.چنان كه نماء ثمن مال فروشنده باشد.
فروع: فرع هايي كه در مورد اين قاعده آمده است.
اول : محقق حلي مي فرمايد: اگر در عقد مضاربه بين عامل و مالك بر سرسهم شخص عامل اختلاف بيفتد قول مالك با سوگند پذيرفته ميشود. وصاحب جواهر در تأييد اين حكم مي فرمايد: به خاطراينكه عامل منكر زائد بوده زيرا نماء از اصل مال تبعيت ميكند؛پس ازا ين قاعده خارج نميشود مگر مالك اقرار كند كه ازاين قاعده خارج شده است.
قاعده ی بیست و دوم: قاعده التجاوز
معني قاعده تجاوز آن است كه هر گاه مكلف شك كند در اين كه آياجزئي از عبادت رابه جا آورده است يا نه. پس اگر وقت وزمان آن گذشته باشد نبايد بر آن شك كند و هيچ ترتيب اثري نيز برآن نخواهد داد.چنانچه كه استاد ما آيت الله خويي ميفرمايد: ملاك قاعده تجاوز شك در وجود چيزي است نه شك در صحت وفساد و بجاي آوردن جزئي از آن چنانچه كه در قاعده صحت و فراغ وجود دارد.بعد از گذشتن زمان و وقت آن ،بنابراين كلام محقق ناييني محلي ندارد .
** موضوع قاعده تجاوز، شك در جزئي از(عبادات)مركب است،آن هم بعد از گذشتن وقت ومحل آن جزء و ورود به جزء بعدي و موضوع قاعده فراغ شك در صحت (عبادت )مركب است بعد از فراغت از آن وديگري حال آن را در حين انجام بيان ميكند.حقيقت آن است كه فرقي بين اين دو قاعده(قاعده تجاوز و فراغ) وجود ندارد بلكه تفاوت آن از جهت صحت و وجود آن است
پس در قاعده فراق متوجه شك در صحت(صحيح بودن)عمل بعد از محرزشدن اصل
عمل ميشود ودر قاعده تجاوز متوجه شك در اصل عمل يعني شك به تحقق اصل عمل ايجاد مي شود.فرقي ندارد كه آيا آن مشكوك جزئي از عبادات مركب باشد ياخود مركب.
مدارك قاعده تجاوز : 1.روايات 2.تسالم
روایاتی در باب نماز وارد شده است ازجملهاز زراره در حدیثی صحیح نقل شده است كه مي گويد به امام صادق(ع) عرض كردم: مردي كه در اذان شك ميكند و وارد اقامه ميشود وتكبيرة الاحرام ميگويد ،حضرت فرموددرست انجام داده است. عرض كردم اگر مردي در اذان واقامه شك كند در حالي كه تكبيرة الاحرام را انجام ميدهد فرمودند درست است. عرض كردم اگر مردي در تكبيرة الاحرام شك كند در حالي كه قرائت ميخواند. فرمودند درست انجام داده است عرض كردم اگر كسي در حالي كه در ركوع است در قرائت شك كند فرمودند درست انجام داده است عرض كردم اگر كسي در حالي كه در سجده است در ركوع شك كند.فرمودند نمازش را درس انجام داده است پس فرمودند : اي زراره هنگامي كه از جزئي خارج شدي آنگاه وارد شدي بر جزء ديگر پس شك تو قابل اعتنا نيست.
امام (ع) پس از بيان صغريات به ذكر كبري پرداخته است كه آن : نفس مدلول قاعده مي باشد پس دلالت آن تام است.
و نيز روايت موثق وصحيح از اسماعيل ابن جابر كه ميگويد امام باقر(ع) فرمودند: اگر كسي كه در سجده است در ركوع شك كند بايد نمازش را تمام كند واگر در حال قيام در سجده شك كند پس بايد نمازش را تمام كند. اگر كسي در هر چيزي كه محل آن گذشته است و وارد مرحله بعد شده است پس بايد تمام كند.
اين روايت دلالت بر عدم اعتباروقابل اعتبار نبودن بعد از گذشتن آن مرحله دارد.
آيت الله خويي ميفرمايد:
معلوم است كه منظور از شيء مشكوك در اين روايت خارج شدن از محل آن است؛ كه خروج از چيزي مثلا ركوع صدق نمي كند.منظور از شك در وجود چيزي زماني است كه از محل آن خارج شده است.همچنين منظور از تجاوز چيزي كه در آن شك كرديم كه در اين روايت موثق ذكر شده و آن تجاوز و گذشتن از محل آن است. پس مفاد قاعده تجاوز آن است كه هر گاه در چيزي شك كرديم كه محل آن گذشته است نبايد به آن اعتنا كرد مثلا در سجده هستيم و شك ميكنيم كه آيا ركوع را بجا آورديم يا نه نبايد به آنشك اعتنا كنيم و بايد نماز را تمام بخوانيم.
بنا به قول نزديكتر نماء حاصله داخل در رهن ميشود وشهيدثاني(رحمة الله) ميفرمايد:
همانا اجماع وجود دارد. چرا كه شأنيت نماء آن است كه از اصل نماء تبعيت مي كند مانند كنيزي كه به رهن گذاشته شده و كنيز آبستن شده نماء حاصل از آن(فرزند) از آن مالك خواهد بود.
سيد يزدي مي گويد: اگر مالك به عامل بگويد اين مال را به صورت غرض بگير و سود حاصل از آن را بين ما به درستي تقسيم كن.به هر يك از آنها نصف مال داده مي شود. اگر بگويد نصف آن براي تو باشد ونصف ديگري براي من باشد و فرق بين اين دو در اين است كه حكم اول صحيح است زيرا كه به صراحتا بيان كرده كه نصف مال براي عامل است بر طبق اين قاعده نصف ديگر ازاين قاعده تبعيت مي كند.بر خلاف عبارت دوم چرا كه تعلق داشتن نصف سود به مالك منافاتي ندارد، ازاين عبارت اين فهميده ميشود كه عرفا نصف ديگر براي عامل باشد.
تسالم : فقها در مورد اين قاعده با يكديگر اتفاق نظر دارند بر اين كه هر گاه كسي در چيزي كه جزئي از عبادات محسوب ميشود كه محل آن گذشته است شك كند نبايد به آن شك اعتنا كرد. اين قاعده اي مسلم است كه همه فقها حكم به فتوي آن داده اند.
خصوصيت ديگري كه براي قاعده تجاوز ذكر شده كه از نص روايات برداشته شده است.
مرحوم ايت الله خويي ميفرمايد: آنچه كه از قاعده تجاوز تعبير مي شود وآن وارد شدن بر جزء ديگر است.اين خصوصيت از صحيحه زراره واسماعيل بن جابر نقل شده است.اعتبار وارد شدن بر جزء ديگردر قاعده تجاوز كه شك بردار نيست.
فروع:فرع هايي كه براين قاعده آمده است.
اگر شك در جزء پيشين باشد مثلا بعد از اين كه نماز تمام شده در تشهد سلام شك كند در اين حالت اگر به كار ديگر مشغول نشده باشد ياسكوت طولاني نكرده باشد يا به كار ديگري كه منافاتي با جزء آخر دارد مشغول نشده باشد به گونه اي كه مانع آن جزء مشكوك شود در اين صورت دو تا قاعده تجاوز وفراغ جريان پيدا نخواهد كرد بخاطر اينكه تجاوز از محل وجزء و فراغت از كار و عمل صورت گرفته است. و همچنين اگر شخص بعد از اينكه به جزئي مشغول شده است كه آن جزء از لحاظ رتبه بعد از جزء مشكوك نباشد به گونه اي كه مانع جبران آن مشكوك نشود. مثلا در حالي كه
تعقيبات نماز را انجام ميدهد.در سلام نماز شك كند پس قاعده تجاوز جريان پيدا نميكند.
مگر اينكه اجزا بر حسب جعل شرعي صورت گرفته باشد وهمچنين قاعده فراغ جريان پيدا نميكند بخاطر اينكه قاعده فراغ با شك در جزء پيشين محرز نشده است.اما اگر شك كند در جزء پيشين در حالي كه شخص به كاري كه با فعل عبادي منافات دارد مشغول شده باشد مثلا شك كند در سلام نماز بعد از اينكه روي خود را از قبله برگردانده است پس قاعده تجاوز جريان پيدا نميكند .به خاطره اينكه اين قاعده در صورتي صدق ميكند كه بر حسب جعل شرعي صورت گرفته باشد،اما دراين مورد مشكلي نيست كه قاعده فراغ جريان پيدا كند.
چنانچه كه آيت الله خويي بعد از نفي جريان قاعده تجاوز مي فرمايد:بله قاعده فراغ جريان پيدا ميكند زيرا كه در حقيقت نماز تمام شده وشك در صحت وفساد آن است پس برحسب قاعده فراغ حكم به صحت آن داده مي شود.
آيت الله خويي مي فرمايد: قاعده تجاوز فقط اختصاص به باب نماز ندارد. بلكه در مورد هر امر مركبي كه در يكي از اجزاء آن بعد از وارد شدن بر جزء ديگر شك شود جريان پيدا ميكند مگر در مورد وضو كه بخاطر نص خاص كه وجود دارد جريان نمي يابد.
محقق نائيني مي گويد: اقتضا مي كند آنچه را كه ما ذكر كرديم ، (اين جريان قاعده تجاوز يعني شك در جزئي بعد از وارد شدن بر جزء ديگر)جريان قاعده اين است كه هر گاه شك كنيم در سوره حمد در حالي كه در حال خواندن سوره اخلاص هستيم. پس حمد وسوره دو جزء مستقل از هم هستند ولي ظاهر روايت آن است كه دلالت دارد بر اين كه زماني كه مشغول خواندن ركوع ها هستيم در حالي كه به قرائت شك ميكنيم نبايد به آن شك اعتناء نمود. وتصور شك در خصوص سوره حمد موضوع سوال در روايت زراره نمي باشد لذا داخل در عموم باقي ميما ند كه فرموده: هر گاه خارج شدي از چيزي يا جزئي سپس وارد شدي بر جزء ديگر بنا بر قول قوي تر آن است كه نبايد به شك اعتنا نمود.
قاعده بيست وسوم: قاعدة التحجير (سنگ چيني)
معناي لغوي تحجير عبارت است از جمع كردن سنگها از زمين بخاطر كشت وزرع كردن در آن. اما بر حسب اصطلاح عبارتند از عمل ياكاري كه براي رسيدن به نتيجه اي انجام ميشود. ودر يك كلمه كارهايي كه براي رسيدن به هدف انجام ميشود مثل مسطح كردن زمين براي رسيدن به احياي آن ويا حفرچاه هاي آب يامعادن براي خارج كردن آب وجواهرات معدني وامثال آن.
چنانكه شيخ الطائفه ميفرمايد: التحجير، يعني اثر بخشي در زمين به گونه اي كه بحد احياء نرسد، مثل قرار دادن مرز يا ديوار كشي در آن ازجمله آثار احياء است. پس شخص تحجير كننده را محق تر به آن زمين ميدانند.
و صاحب التحرير الوسيله مي گويد: تحجير عبارتند از:اثر گذاري در زمين موات بگونه كه به حد احياء نرسد و آن سه صورت است:
تحجير بخاطر زنده كردن زمين يا خارج كردن معادن، بخاطريافتن چشمه وقنات، بخاطر جريان پيدا كردن آب از نهرهاي بزرگ به جوي هاي كوچك.پس با آن احياء تمام ميشود واگر تا حدي پيش رود عمليات تحجير صورت گرفته است و اگرتحجير كننده به نيت قرار گرفتن در اولويت جهت مالك شدن در آن اين كار را انجام دهد و اگر ديگري برآن استيلا يابد از آن او خواهد بود.گرچه عمليات احياء را صورت داده باشد. پس تحجير در قاعده فقهي مثل حيازت وقاعده احياء وباعث اولويت براي تحجير كننده ميشود.
مدارك قاعده تحجير؛ 1.روايات 2. تسالم
1.روايات مختلفي در باب احياء زمين وجود دارد از محمد بن مسلم از امام باقر(ع) روايت كرده است كه فرموده اند: هر قومي كه احياء كند چيزي را يا كار وعملي را بخاطر عمران وآبادي آن چيز، انجام دهنده آن بيشتر از ديگران حق اولويت دارد.
اين روايت دلالت بر مشروعيت احياء مي كند. چنانچه كه ما در اينجا به آن متمسك ميشويم ولي از اين روايات ميتوان در جهت مشروعيت تحجير استفاده كرد. بخاطر روايات صريحي كه به دو موضوع مطرح شده اند: 1.احياء 2.عمل وتعمير
در پرتو اين بيانات بعد از اينكه به طرح دو موضوع پرداخته اند به بيان حكم آنها مي پردازد
1.ايجاد حق در نتيجه تحجير
2.ملكيت حاصل از احياء واين بهترين استنباط ووسيع ترين آنهااست
از حديث نبوي مشهور كه ميفرمايد: هركس در انجام دادن كاري بر ديگران پيشي بگيرد پس آن شخص نسبت به ديگران حق بيشتري دارد.
بنا براين حديث مطلوب، دلالت تام دارد.اما از آن جهت كه اين حديث از جمله احاديث مرسل است،فقط در مقام تأييدازآن استفاده ميشود.
2.تسالم: فقها درمورد اين قاعده بايكديگر اتفاق نظر دارند وهيچگونه اختلافي دراين مورد وجود ندارد.
چنانچه علامه(رحمة الله)مي فرمايد: تحجير افاده ي اولويت ميكند ونيز محقق حلي چنين نظري دارد.صاحب جواهربعداز نقض هر گونه خلافي وتأكيدبراجماع ميگويد: انصاف كلام آن است كه عمده اجماع ذكر شده است.
علامه مي فرمايد: مشهوراين است كه تحجير افاده اولويت مي كند، زيرا احياء اگر افاده اولويت كندلازم مي آيد كه شروع در آن ايجاد حق كند.و آنچه كه واردشده است اين راتأييد ميكند كه احياء از اصل ذمه صحيح است.
چنانچه معصوم(ع)ميفرمايد: كه خريدن زمين از اهل ذمه اشكالي ندارد، زيرا عمل وكارآنهابراي آنان احياء محسوب ميشود.اين روايات به صراحت بيان مي كند كه كار كردن بر روي زمين وسپس احياء كردن زمين موجب مالكيت براي اهل ذمه مي شود.
فرع هايي كه براين قاعده وارد شده است:
1. محقق حلي مي فرمايد:اگر تحجير كننده كوتاهي كند واقدام به احياء كردن زمين نكند امام مي تواند به يكي از دو حكم شخص رامجبور كند: يازمين را احياء ويا تخليه نمايد واگرشخص امتناع نمود حاكم، زمين را از دست او خارج ميكند تازمين معطل نماند.
ايت الله خويي مي فرمايد: تحجير درصورتي مانع ازديگران مي شود كه شخص تحجيركننده
امكان آباداني و احياء آن راداشته باشد. پس اگر به سبب تمكن احياء آنچه را تحجير مي كند نداشت مثل فقرويا ناتواني از فراهم آوردن اسباب مورد نياز براي احياء آن، ديگري مي تواند آن را احياء كند.
قاعده بيست وچهارم: قاعدة التساقط (تساقط)
معني قاعده اين است هر گاه دو دليل متعارض مثلأ دو خبر با يكديگر تعارض پيدا كردند موجب سقوط هر دو دليل ميشود وهيچكدام از آنها مرجع و برتري نسبت به ديگري ندارد،در نتيجه منجر به سقوط هر دو طرف ميشود وهر دو از حجيت مي افتند.بنابراين تعريف تساقط فرع تعارض است.
و منظور از منافات داشتن دو يا چند دليل بر حسب دلالت و مقام اثباب به صورت تناقض و تضاد حقيقي يا عرض اجمالي علم به كذب يكي از آن دو ميشود يعني علم اجمالي ايجاد شود كه يكي از آن دو كذب و دروغ است.
بنابراين فقها به آن فتوي داده اند كه هر گاه دو بينه در مقام قضا تعارض پيدا كردند،هر دو از اعتبار ساقط ميشوند، بنابراين در محاكمه بربينه معارض اعتماد نمي شود.
مدرك قاعده:دليلي كه در واقع سنگ اساس وپايه قاعده مي باشد آن است كه دو دليلي كه
بايكديگر تعارض دارند حجتيت دليل متعارض تمام نمی شود. بخاطر اينكه هريك ازطرفين اقتضاي حجيت سند ودلالت تمام شده است ولي هر يك از دو دليل دليل متعارض مانع از به فعليت رسيدن ديگري ميشود وهر كدام از انها ديگري را تكذيب ميكندو هيچكدام از دو دليل متعارض حجت نيست و مجالي براي انتخاب كردن يكي از دو دليل متعارض نمي باشد. بخاطر اينكه هيچ يك از آنها ترجيحي بر ديگري ندارد ونميتوان يكي از آنهارا تعيين كرد.
چنانكه مرحوم آخوند فرمود:هرچند كه تعارض در واقع موجب سقوط يكي از دو دليل متعارض از حجيت ميشود بنابراين هيچ علمي وجود ندارد تا مشخص شود كدام يك كذب وكدام يك صدق است.لذا تعيين حجت يكي از آن دو ممكن نيست .
به هر ترتيب فقها در اصول به آن پرداخته اند و فقهاي بزرگ به آن اعتماد كرده اند و آنچه در ميان اصوليين مشهور است آن است كه: هر گاه دو دليل كه از لحاظ حجيت بايكديگر تعارض دارند هر دو دليل ساقط ميشوند
چنانچه آيت الله خويي ميفرمايد:
** هرگاه دو دليل با يكديگر تعارض پيدا كنند و حجيت آنها در نزد عقلا ثابت شود مثلا تعارض ظاهري ميان دو آيه يا دو خبرمتواتر، اماواضح است كه بناء عقلاء برآن محقق نشده است.
اما اگر دو دليلي كه بايكديگر تعارض دارند دليل لفظي باشد. در اينجا سه احتمال وجود دارد:
1.اينست كه شامل هردو دليل متعارض شود. 2.شامل هيچكدام از آنها نمي شود.
3.شامل يكي از آن دو شود وشامل ديگري نشود.
احتمال اول كه قابل قبول نيست،چون نمي شودبخاطر دو دليل متعارض قائل به حجيت تعبدي شويم پس در اين صورت لازم مي آيد كه به دو امر متناقض تعبد داشته باشيم و آن غير عاقلانه است واحتمال دومي نيز امكان پذير نيست زيرا ترجيح بلا مرجح مردود و باطل است اما احتمال دوم قابل قبول است و ميتوان آن را تعيين كرد.
دو نكته جانبي:
1.سيد يزدي مي گويد هرگاه دو دليل با يكديگر تعارض پيدا كنند قول قوي تر آن است كه موجب سقوط هر دو ميشود ومرحوم حكيم نيز ميگويد: مطلب همينگونه است به دليل اصالت تساقط در امارات متعارض.
2.مرحوم آيت الله خويي ميفرمايد: اقتضاي قاعده تساقط آن است كه هر گاه دو دليل با يكديگر تعارض پيدا كردند هر دو دليل ساقط ميشوندو بايد مراجعه شود به عاملي كه فوق اين ادله است ودر صورتي كه آن عام وجود نداشته باشد به اصل عمل مراجعه ميشود واختصاص به دو خبر متعارض ندارد و بعد از ساقط به اصل عمل مراجعه ميشود وهيچ گونه اختلاف واشكالي وجود ندارد.
واين چنين است دو اطلاق تعارض باشند پس هر دو اطلاق ساقط ميشوند،بخاطر اينكه مقدمات حكمت جريان پيدا نمي كندو به اصل عمل مراجعه ميشود واين چنين است اگر تعارض بين دو خبرمتباين يا عموم وخصوص من وجه باشد ودر حالت عموم در حالت عموم با وضع صورت گرفته باشد و هيچگونه رجحاني مثل موافقت كتاب ويا مخالفت عامه وجود ندارد.
** پس هر دو خبر از حجيت ساقط ميشوندو به اصل عمل مراجعه ميشود.
قاعده بيست و پنجم: قاعدة التسامح في ادلة السنن (تسامح در ادله مستحبات)
معني قاعده عبارت است از:اعمال كردن تسامح وتساهل نسبت به رواياتي كه سندشان ضعيف است كه دلالت بر حكم مستحبي ميكند.هر روايتي که برحكم مستحبي دلالت مي كند،چنانچه اگر درسند آنها خللي وارد شود نبايد آن روايت را ترك كرد و آن روايت از اعتبارساقط نميشود وآن نه اينكه بخاطر معتبر بودن آن حجت باشد،بلكه براساس چشم پوشي در ادله مستحبي با دليل خاص ثابت شده است.
مدارك قاعده تسامح درادله مستحبي 1.روايات 2.اميد مطلوب واقع شدن
1.روايات: در باب مقدمه عبادات وارد شده است كه صحيحه صفوان از امام صادق(ع) نقل ميكندكه ميفرمايد: كسي كه بر انجام دادن كاري ازروي خير وثواب واقف شودپس آن كار ياعمل را انجام داد اجر وپاداش براي او خواهد بود.اگرچه پيامبر(ص) آن را نقل نكرده باشد دلالت مي كند بر اينكه اگر خبري وارد شده باشد كه انجام دادن آن ثواب دارداگر كسي از باب اطاعت آن كار را انجام داد ثواب و پاداش براي او خواهد بود،اگرچه آن خبر بر حسب واقعيت از معصومين صادر نشده باشد.
هشام بن سالم ازامام جعفرصادق(ع) نقل مي كند كه مي فرمايد: كسي كه شنيده انجام دادن كاري ثواب دارد پس آن كار را انجام دهد اجر وپاداش براي او خواهد بود اگرچه آن چه را كه شنيده است چنين نبوده باشد.
این روایت دلالت مي كند براينكه كسي كه عمل مستحبي به او رسيده است وبدان عمل كرده است پس ثواب وپاداش براي او خواهد بود اگرچه آن عمل بر حسب واقعيت اجري نداشته باشد و همچنين خبري كه صدوق از ائمه(عليهماالسلام) نقل مي كند كه مي فرمايد: هر گاه كسي واقف شود نسبت به عمل خيري كه اگر از روي ثواب آن كار را انجام دهدبراي او ثواب و پاداش خواهد بود حتي اگرآنچه نقل شده آنگونه نباشد كه او شنيده است. پس مفاد اين روايت آن است كه بيان كردن احكام مستحبي كه اطاعت براساس اخباري كه داراي سند ضعيف بوده مي باشد و نه از باب حجيت خبري كه سند ضعيف دارد تا بتوانيم به آن اشكال بگيريم.
قاعده تسامح در ميان فقها مشهور است وهيچگونه اختلافي در اين مورد وجود ندارد چنانكه آيت الله خويي ميفرمايد: قاعده تسامح در ادله احكام مستحبي از جمله چيزهايي است كه اساس ندارد بلكه صرفا از باب رحمت وفضل وبخشش است كه خداوند متعال بر بندگان دارد.
2.اميد مطلوب واقع شدن: آنچه معلوم است آن است كه هر كاري كه اميد ثواب درآن باشد اگرچه از معصوم(ع)نقل نشده باشد بلكه اگر اميد به مطلوبيت و محبوبيت امر داشته باشد قطعأ هيچگونه اشكالي در آن وجود ندارد.اما ميتوان گفت كاري كه از خبر ضعيف برداشته ميشود موضوعي براي اميد باشد ورجاء بدون خبر ضعيف محقق نميشود.
تحقيق: در نهايت آنچه كه از اخبار مي توان استفاده كرد آن است كه مدلول خبر ضعيف عمل شخص صالحي است كه اميدبه ثواب آن دارد اعم از آنكه آن عمل، مستحب شرعي باشديا نباشد.نتيجه اين تفاوت در نذر آشكار ميشود. پس هر گاه نذر به عمل مستحب شرعي تعلق گيرد نميتوان به آن برائت جست بخاطر آنكه مدلول آن خبر ضعيف است زيرا آن عمل مستحب شرعي نمي باشد.
دونكته جانبي:
اول: آيا اين اخبار بر كراهت آنچه خبر ضعيف دلالت ميكند دلالت دارد يا نه؟ ظاهرأ عدم دلالت آن دلالت ميكند. بخاطر اينكه ظاهر اين اخبار برپاداش و ثواب بر عمل به خبر ضعيف كه اميد به ثواب آن است مترتب ميشود و عمل به امر وجودي تعلق ميگيرد كه در اينجا با فعل استحبابي انطباق دارد.
تحقيق: مطلب اقتضاي آن را دارد كه همواره انسان سعي در اطاعت و بندگي مولا را دارد و اين اختصاص به عمل مستحبي ندارد بلكه شامل ترك كراهت مي شود.
صاحب جواهر مي گويد: نسبت به مكروه بودن ادرار در آب جاري بر اساس دليلي است كه حجيت آن تمام نيست واگر تسامح در دليل كراهت نبود رأي دراثبات آن عمل مجال مي یافت واين نظر در ميان فقها مشهور است همانگونه كه صاحب عناوين مي گويد: كلام مشهور ميان اصحاب وخصوصا متأخرين اين است كه تسامح در دليل مستحبات و مكروهات بدست مي آيد واز اين قاعده احكام شرعي زيادي بدست مي ايد.زيرا بيشتر مستحبات و مكروهات علي رغم نداشتن دليل قوي فقها به آن فتوا مي دهد.
دوم: صاحب جواهر درباره نوشتن اسماء الهي بر روي كفن ميگويد: مانعي ندارد چه بسا گفته شود خوب ومستحب است، چرا كه عقلا اين قطع وجود دارد كه بنده براي بدست آوردن رضايت و طلب رضايت از مولايش كارهايي را انجام دهد و اين همان قاعده تسامح در ادله مستحبات ميباشد.
قاعده بيست وششم
قاعدة تصديق الامين فيماائتمن عليه (تصديق امين درآنچه به امانت گذاشته شده است)
تصديق امين بدين معناست كه صاحب مال امين را نسبت به آنچه در نزد او به امانت گذاشته است تصديق نمايد. هرگاه امين به صاحب مال خبر دهد مالي كه در نزد او به امانت گذاشته است تلف شده يا عيبي در او بوجود آمده بدون اينكه افراط يا تفريط كرده باشد وظيفه صاحب مال است كه شخص امين را تصديق نمايد.
دربحث وديعه امين، ادعاي عدم افراط وتفريط نسبت به مال غير را دارد وصاحب مال بايد آن را تصديق كند ولي در قاعده صحت ادعايي در كار نيست و تصديق نيز مربوط به مال غيرنيست.
مدارك قاعده تصديق امين: 1.سيره قطعي 2.تسالم 3.روايات
1.سيره قطعي: سيره اهل شرع بر اساس تصديق امين نسبت به آنچه كه در نزد او به امانت گذاشته شده است جريان دارد.
2.تسالم: همه فقها در مورد اين قاعده با يكديگر اتفاق نظر دارندو هيچگونه اختلافي وجود ندارد.
3.روايات: روايتهاي مختلفي در اين مورد وارد شده است.پيامبر(ص) ميفرمايد: تو نميتواني نسبت به كسي كه امين دانستي تهمت بزني.اين روايت دلالت براين دارد كه هر گاه امين از احوالات آنچه كه در نزد او به امانت گذاشته شده است خبر داد. در صورتي كه ضمانتي بر عهده امين نباشد،وظيفه شرعي ديگران تصديق كردن اوست.اما در فرض ثابت شدن ضمانت بر عهده امين مثل وقتي كه امين ميگويد مال امانت تلف شده يا اينكه در غير از مورد اجازه داده شده در آن تصرف كرده است،در اين صورت مصداق قاعده تصديق امين نميباشد بلكه شامل قاعده اتلاف مي شود.ودر يك كلمه تصديق امين مشروط بر اين است كه تعارض نداشته باشد.قاعده ممنوع بودن قول امين قاعده مطلقي نيست بلكه مربوط به زماني است كه برخلاف آن حجتي نباشد.
دو نكته جانبي:
اول: محقق حلي مي فرمايد:هر گاه امين نسبت به مالي كه به امانت گرفته منكر شوديا به آن اعتراف كند يا اينكه ادعا كند تلف شده است يا ادعا كند كه آن را برگردانده است پس حاكم كلام اوست و بخاطر اينكه گيرنده وديعه، امين است تصديق او واجب مي باشد.
دوم: اگرعامل ادعا كند جنسي را كه خريده است براي خودش خريده و مالك ادعا كند براي مضاربه خريده است قول وسخن عامل مقدم ميشود وهمچنين اگر امين ادعا كند آن را براي مضاربه خريده و مالك ادعا كند كه آن را براي خودش خريده قول وسخن امين قبول ميشود بخاطر اينكه امين بيشتر به نيت خودش واقف است.
قاعده بيست وهفتم: قاعدة التعيين (تعيين)
معناي قاعده اين است كه؛ هرگاه امري دائر(مردد) باشد بين تعيين وظيفه واختيار نسبت به آن اصل چنين است كه بنا را بر تعيين گذاشت.اما در تفصيل آيت الله خويي گفته اند:
هرگاه مسئله دوران بين تعيين و تخييرباشد به سه قسم تقسيم ميشود:
اول: هرگاه امر تعيين وتخيير متوجه جعل حجيت وانتشار آن در مرحله تشريع واعتبار آن باشد،مثل اينكه اگرشخصي در حجت بودن فتواي عالم شك كند آيا حجيت فتواي عالم تعييني است يا آنكه مكلف مخيراست اين فتواي اعلم رابگيرد يا فتواي غير اعلم را.
دوم: هرگاه امري بين تعيين وتخيير در مقام مثال وفعليت آن از جهت تزاحم دور بزند.
سوم: هرگاه امري بين تعيين وتخيير در مقام جعل وتشريع قانون گذارمطرح شودپس معلول نباشد كه آيا تكليف براي تمامي افراد بدون درنظر گرفتن خصوصياتي يابخشي ازآن مانند اينكه شك داشته باشيم كه آيا وجوب نماز جمعه در روز جمعه از نوع وجوب تعييني است يا تخييري؟
مدرك: محقق نائيني ميگويد: اصل در تمامي اقسام تعيين است ومتن ايشان بدين قرار است:
هرگاه علم اجمالي به وجوب امري داشته باشيم وآن امرمردد بين تعيين وتخيير باشد دراينجا ناچاريم حكم به تعييني بودن آن دهيم چراكه واجب تعيين احتياجي به ثبوت ندارد مگر اينكه باقيد عدمي همراه باشد يعني در مرحله طلب هيچگونه عدل وهمتايي ندارد چنانكه در عالم اثبات نيز ايچنين است بلكه اثبات تعيين بودن آن بانبود قيدهمچون عطف به كلمه اي يا به طريق كاشفيت آن از عدم در عالم ثبوت صورت ميگيرد.پس چنانچه اصل وجوب ثابت شده و درمخيير بودن آن از جهت احتمالي شك كرديم چاره اي جزء حكم به تعيين بودن آن نداريم چراكه عقلا اصل عدم تقييداست.
تحقيق مطلب اينست كه اصل در قسم اول تعيين است و در صورت سوم به برائت از تعيين مراجعه ميكنيم چنان كه آيت الله خويي مي فرمايد:در اينجا دو ادعا وجود دارد:
اول: جاري نشدن اصل برائت در قسم اول دوم: جاري بودن برائت در قسم آخر
اما ادعاي اول: اينچنين كه ما چندين بار گفته ايم همانا شك درحجيت چيزي درمقام جعل وتشريع مساوي است باقطع به عدم و نبودن حجيت فعلي آن.چرا كه اين شك ضرورتا آثار حجت برآن بار نميشود ونميتوان درمقام جعل آنرا به شارع نسبت داده، بخاطر قطع به جايز نبودن آن،زيرا كه تشريع حرام است.
درمقام امتثال نيز اين چنين است هرگاه امري دائر باشند بين امتثال چيزي كه آيا تعيين است يا تخييرچاره اي جزپذيرش تعيين آن وجود ندارد چراكه اتيان آن عمل ضرورتا موجب قطع به امن از عقاب وتعيين به برائت مي گردد.آن بدين سبب است كه تعيين احتمالي موجب وظيفه قطعي است چه تعييني باشد چه تخييري برخلاف آن مورد ديگرعدل كه موجب قطع امتثال نميشود.زيرا احتمال وظيفه نبودن آن ميرود.بنابراين اصل تعيين است درمقام امتثال براين مبنا كه اشتغال يقيني برائت يقيني ميخواهد.واما رد قسم سوم(مقام جعل)برائت ازمقيد شدن آن به تعيين جاري ميشود و نتيجه آن تخيير است.
واما ادعاي دوم(يعني جاري بودن برائت در قسم آخر)بدان دليل است كه شك در آن بر ميگردد به شك در كيفيت جعل تكليف يعني كه آيا آن متعلق به جامع است وكليت را در برميگيرد ويا فرد خاصي از افراد كلي را.مثل اينكه اگر در وجوب كفاره روزه خواري عمدي درماه رمضان شك كنيم آيا اين شك متعلق به جمع هردو مورد يعني دو ماه پي در پي روزه گرفتن و اطعام شصت مسكين ويا متعلق به دوماه روزه گرفتن مي باشد يا خير؟به جهت اينكه منشأاين شك،شك دراطلاق تكليف و تقييد آن به خصوصيتي كه درآن است مي باشد،تقييد به چيزي كه سختي زائدي ميباشد عقلا و نقلا با اصالت البرائة برطرف مي گردد.برخلاف اطلاق كه درآن هيچ سختي نيست تا با اصالت برائت دفع شود.
دونكته جانبي:
1.درصورتي كه دو فردهردو مقلد ميباشند آشنا به مسائل شرعي بوده اما يكي ازديگري آشناترباشد آيا شخص غير مطلع وناآشنا در مراجعه به هر يك از آن دومخيير است يا رجوع به شخص آگاه تر تعيين و مشخص مي شود؟تحقيق مطلب بر اساس قاعده تعيين ميباشد واحتياط بيشتر آن است كه در مسئله مهم شرعي به فرد عالم تر مراجعه كند.
2.هرگاه دوفردازلحاظ فقه وعدالت مساوي هستند به امامت جماعت اقدام كرده اند ويكي از آنها سيد هاشمي است آيا مأموم ميتواند به هر كدام كه خواست اقتدا كند يا هاشمي راتعيين كند؟محقق حلي دراين باره ميگويد:هاشمي ازغيرهاشمي اولي است درصورتي كه شرائط امامت را داشته باشد.
قاعده بيست و هشتم: قاعدة التقية (تقيه)
معناي قاعده:تقيه اسم مصدر ازاتقي يتقي است وفرق آن با اتقاء كه مصدرآن است به اندازه فرقي است كه اسم مصدربا مصدر دارد.تقيه بدين معناست كه شخص بامخالف و دشمن خوداظهارهم عقيده بودن وموافقت در قول وعمل بنمايد.تامبادا ازناحيه اوبه شخص صدمه وآسيبي برسد.
مدرك قاعده:
1.آيات: ازآن جمله كلام خداوندمتعال است كه مي فرمايد: لايتخذ المؤمنون الكافرين اولياء من دون المؤمنين ومن يفعل ذلك فليس من الله في شيء الا ان تتقوامنهم تقاة ويحذركم الله نفسه والي الله المصير.نبايداهل ايمان مومنان راكنار گذاشته وكافران رابه عنوان دوست برگزينند.هركه چنين كند رابطه اوبا خدا قطع ميشودمگربراي در حذربودن از شرآنها وخدا شمارا از عقاب ميترساندو بدانيد كه بازگشت همه به سوي اوست.
ونيزميفرمايد:من كفربالله من بعدايمانه الا من اكره وقلبه مطمئن بالايمان.هركس بعد از آن كه به خدا ايمان آورد كافرشود نه آنكه به زبان واز روي اجباركافرشود ودلش درايمان ثابت شود.
ونيز در جاي ديگر: اولئك يدرؤون بالحسنة السيئة.مومنان بدي هارا با نيكي دفع ميكند.
اين آیه ی شريفه درروايتي كه هشام بن سالم از امام صادق(ع)روايت كرده است چنين تفسيرشده است: حسنه با تقيه صورت مي گيردوبدي بافاش نمودن راز.
وازآن جمله كلام خداوندمتعال: أن اكرمكم عندالله أتقاكم.همانا بهترين شمادر نزد خدابا تقواترينتان است.
درخبري كه عبدالله بن جندب به نقل از اميرمومنان و درتفسيراين آيه شريفه آورده است كه مراد ازاتقاكم شديدترين شماازلحاظ تقيه است.
واز آن جمله خبرجابراست ازامام صادق(ع)كه درتفسيركلام حق متعال گفته است:بين ما
وبين آنها سدّي است تانتواند درآن نفوذنمايند آن سدّ تقيه است.و نيزكلام حق متعال است كه
(با دستان خود خويشتن رابه هلاكت نياندازيد)در تفسير اين شريفه حذيقه ازامام صادق(ع)
روايت كرده است(اين،[پيشگيري از هلاكت]در تقيه است)بيان اين آيات به عنوان مدرك براي مشروعيت تقيه كافي است.
2.روايات:در وسائل نقل شده است-در كتاب امر به معروف ونهي از منكر-ازصفحه 459تا483بالغ از 65روايت درباره كلمه تقيه برهمين اساس گفته ميشود كه روايات دراين باب به حد تواتررسيده است وقطعا كمتر از مستفيض نمي باشند.ازجمله روايات صحيحه زراره از امام باقر(ع)است كه فرمود:تقيه درهرچيزي كه آدمي زاد درآن مضطر باشد،خدا براي او حلال كرده است.
اين روايت دلالت براين امردارد كه تقيه درهنگام اضطرار وظيفه شرعي محسوب ميشود واين دلالت تامه دارد.
3.عقل:بي شك هنگامي كه امر بين اهم ومهم قرار گيرد بايد اهم رابر مهم ترجيح دادواين مطلب كه از مستقلات عقليه است همان معناي تقيه را ميرساند.چراكه تقيه، گرفتن اهم ورها كردن مهم است مثل حفظ جان دربرابر ترك صدق وراستگويي درجايي كه مزاحمت وجود دارد و قاعده تقيه نيز حول محوردوران امربين اهم ومهم دور مي زند.
مراد ازاهم- كه دراينجا آمده است وبايستي آن رابه حكم عقل برمهم ترجيح داد - كه اگراز امور بزرگ و هم باشد مثل حفظ نفس و جان وآنچه دراين محدود باشد نه اينكه هرچيز را كه نسبت به امر ديگر اهم باشد وبر همين اساس شيخ انصاري(ره)اقسام تقيه را به پنج قسم تقسيم ميكند وميگويد:باتوجه به احكام خمسه تقيه به پنج قسم تقسيم ميشود،كه عبارتنداز: واجب، مستحب، مباح، مکروه و حرام.
تقيه واجب عبارت است از:هرآنچه كه همه محظورات اعم ازفعل حرام و ترك واجب را مباح ميسازد و اصل دراين قسم ادله نفي ضرراست به علاوه حديثي كه ميفرمايد:ازامت من برداشته شده و[دراين مورد مؤاخذه قرار نميگيرد]وازان جمله هرآنچه مورد اضطرار واقع ميشود و به اين ادله اضافه ميشود ادله عموم كه مربوط به تقيه ميباشند،مثل روايتي كه از معصوم آمده است كه قلمرو تقيه راوسيع دانسته وتقيه اي كه مكلف انجام ميدهد مورداجرقرارگرفته وامثال اين موارد كه دراخبارگوناگون ومتفرق بيان شده است وهمه اين دليل ها بر ادله واجبات و محرمات حكومت دارد.وچيزي باآنها معارضه نمي كند تا نيازبه ترجيح داشته باشد وبه اصول عمليه مراجعه شود چنانكه برخي ازفقها در بعضي موارد اين مسائل چنين گمان كرده اند.
در تقيه مستحب آنچه مسلم است اكتفاء به محدوده نص وارده است.نص وارده در مورد معاشرت با اهل سنت وعيادت ازبيماران آنها وشركت درتشييع جنازه شان ونماز خواندن درمساجدشان واذان گفتن براي آنان ميباشد وفراترازاين حد مجازنميباشد وانجام كارهايي كه مخالف باحق بوده مثل اينكه درحضور آنها به ائمه شيعه بد گفتن تا مورد محبت آنها قرارگيردوهمينگونه است احكام حرام ومكروه ومباح.اين احكام برخلاف تقيه احتياج به دليل خاص دارد.
تسالم: فقها درمورد مشروع بودن تقيه اتفاق نظر داشته و هيچگونه اختلافي ندارند.
دو نكته جانبي:
1.مرحوم خويي فرمودند:بنا بر قول قويتر جايگاه تقيه توسعه چنداني نداشته واگرترك
تقيه ممكن باشد وبتوان باخصم مخالفت نمود،در اينصورت تقيه،شرعي نمي باشند.
2.مرحوم آيت الله خويي مي فرمايند:همانا انجام دادن فعل ناقص وعجله نمودن به آن درحالت اضطراري با فرض به اينكه امكان انجام فعل اختياري بعد از برطرف شدن اضطرار وجود داشته باشد،احتياج به دليل دارد.وچه بسا دليل تقيه را بر آن اقامه نموده اند مبني براينكه عجله نمودن براي انجام دادن فعل ناقص جايز باشد.
قاعده بيست ونهم:قاعدة التلازم بين الصلاة والصوم (تلازم بين نمازو روزه)
معناي قاعده: اين قاعده به معناي ملازمت ميان شكسته بودن نمازو روزه درسفرشرعي
تعريف شده است.چنان كه محقق حلي مي فرمايد: هرسفري كه موجب شكسته شدن نماز ميشود موجب شكسته شدن روزه نيز مي شود و بلعكس.
شهيد اول: هرآنچه نماز راشكسته نمايد روزه را نيز شكسته مي نمايد. سيد يزدي: هرسفري كه موجب شكسته شدن نمازميشود موجب شكسته شدن روزه نيز ميشود وبر عكس.
مدارك قاعده تلازم بين نماز و روزه: 1.روايات 2.تسالم
1.روايات: وآن رواياتي است كه درهمين باب واردشده است.ازجمله صحيحه معاويه بن وهب به نقل ازامام صادق(ع)كه درحديثي فرمود: اين(نماز وروزه)يكي محسوب ميشود.هنگامي كه نماز شكسته شود روزه نيز افطارمي شود و هنگامي كه روزه افطارشود نمازشكسته ميشود.دلالت برملازمت بين نماز و روزه درحكم شكسته شدن نماز وافطار كردن روزه ميباشد.ونيز موثقه سماعه ازامام صادق(ع)كه درحديثي بيان مي دارد:
فرقي ميان شكسته كردن نمازو افطار كردن روزه نيست.كسي كه نماز راشكسته ميخواند روزه را نيز بايد افطار نمايد.اين روايت نيز دلالت تام برملازمه آن دو دارد واز اين روايات استفاده ميشود كه موضوع افطار در روزه سفري است كه موجب كسرنماز ميشود،چنانكه مرحوم آيت الله خويي ميفرمايد:موضوع افطار،سفري است كه موجب شكسته شدن نمازميشود و اين امربه دليل تلازمي است كه ميان نماز وروزه وجود دارد چنانكه معاويه ازقول امام صادق(ع) روايت ميكند كه فرموده: هنگامي كه نماز راشكسته ميخواني روزه رانيز افطارميكني وهنگامي كه روزه را افطارمينمايي نماز را شكسته ميخواني.
تسالم:فقها بدون هيچگونه اختلافي درمورد و مدلول اين قاعده اتفاق نظردارند.چنان كه صاحب جواهربه نقل از كتاب انتصارو غنيه فرموده است: اصحاب متفق اند دراينكه هرسفري كه روزه را از واجب بودن مي اندازد واجازه افطار نيز ميدهد،آن سفرموجب شكستن نماز نيز ميشود ومطلب همان است كه فرموده اند.
تخصيصاتي در اين باب وجود دارد كه فقهادرجهت بيان موارد استثنا آورده اند چنانكه سيديزدي گفته است: روزه درسفرتابع نمازاست مگردر سه مورد:
مورد نخست سه روز روزه بجاي قرباني كردن درحج تمتع است ودوم هيجده روز روزه اي كه به گردن كسي ميايد كه از روي عمد،قبل ازغروب ،عرفات را ترك كرده وتوانايي مالي قرباني نمودن يك شتر رانيز ندارد.سوم روزه نذري كه درآن شرط شده است كه درسفر خاصي انجام شودويا اينكه نذركننده گفته باشد چه درسفر وچه درحضرروزه را ميگيرند و آن رابه عنوان نذرمطلق وبدون قيد نگفته باشد.
ونيز گفته است اكنون كه پي به ملازمت بين اتمام نماز وروزه وقصرنماز وافطار روزه بردي ، درهمين مورد استثنايي هست: يكي از آن موارد،اماكن اربعه ميباشد كه درآن اماكن ميتوان نماز را كسريا كامل بجاي آورد.اما روزه راحتما بايد افطار نمود.دوم هنگامي كه پس از زوال ظهراز شهر رفته وسفرشرعي صورت گيرد،دراين صورت روزه برقرار خواهدبود در حالي كه نماز شكسته ميشود. سوم حالتي است كه بعداز ظهرشرعي از مسافرت برگردد كه دراين حالت نماز تمام خواهد بود ولي روزه افطارميشود.
مرحوم سيد حكيم مي گويد: اين جاهايي كه بيان شد ازموارد استثناي قاعده تلازم نماز و روزه ميباشد پس هرموردي كه بنا بر دليل خاصي ثابت شود درست وقابل قبول است و درغير از آن صورت بايستي از قاعده تلازم تبعيت نمود.
صاحب جواهر نيز ميگويد: اين قاعده ايست كلي كه خارج شدن از آنها تنها بادليل ميباشد.
دو نكته جانبي:
1.امام خميني(ره): اگر مسافربا فرض تحقق شرايط قصر،نماز راتمام بخواند.اگربه حكم وموضوع آگاهي داشته باشدنمازش باطل است واگر خروج از وقت ننموده است بايد نمازش رادوباره بخواند و اگربه اصل حكم جاهل بوده است ونميدانسته كه مسافربايد نماز راشكسته بخواند،دراين صورت اعاده ياقضاي آن واجب نيست ودرادامه فرموده اند: روزه نيز به نماز دراحكام ذكرشده ملحق شده يعني بنابرقول اقوي با فرض علم وعمدنسبت به روز،روزه اوباطل بوده و درصورت جهل به حكم،روزه صحيح مي باشد.
2.سيديزدي: مسافري كه درمورد روزه اش جهل به حكم دارد،اگر روزه گرفت،روزه اش صحيح است و مجزی است - همانگونه كه درمورد جاهل به حكم درنماز بود-چراكه خوردن روزه مانند شكستن نماز است.وروزه داري مثل كامل خواندن نماز است،اما دراين مورد بخصوص باقي ماندن درجهل تاپايان روز،شرط صحت روزه مي باشد.چراكه اگردر طول روز علم به حكم پيدا كرد،روزه اش صحيح نميباشد.بديهي است كه درآنچه گفتيم،فراموشكاربا جاهل درصحت روزه يكسان نيست.
قاعده سي ام:
قاعدة التلف في زمان الخيارمن مال البايع(تلف شدن مبيع در زمان خيار،به حساب فروشنده ميباشد)
معناي قاعده:اين قاعده به وضوح مي رساند كه هرگاه درزمان خيار،مال مورد معامله تلف شودضماني برعهده مشتري نيست؛زيرا تلف غيرارادي مثل بلاياي آسماني از مال بايع محاسبه مي گردد.
مدارك قاعده: براي استدلال قاعده به موارد ذيل استناد مي شود.
1.روايات: رواياتي كه درباب آمده است،ازآن جمله صحيحه ابن سنان است كه گفت: ازامام صادق(ع)پرسيدم درباره مردي كه چهارپا و يا غلام خود راميفروشد وشرط ميكندكه يك يا دو روزديگر آن را تحويل دهد ودراين فاصله زماني حيوان وياغلام او بميرد ويا اتفاقي براي او بيفتد دراين صورت آيا ضمان به عهده چه كسي خواهد بود؟
حضرت فرمود: به عهده فروشنده است تازماني كه به روز سوم رسيده و شرط به پايان برسدو مبيع از آن مشتري گردد.
اين روايت دال براين است كه تلف شدن مبيع درزمان خياردرضمان فروشنده است نه خريدار واين همان مدلول قاعده است.
2.اصل: اين استصحاب باقي ماندن ملكيت براي فروشنده بدين تعبييركه اگرنسبت به اين امركه آيا مبيع در زمان خيار،همچنان متعلق به بايع است يا مالكيت آن به مشتري انتقال يافته است،دراين صورت بنا بر اصالت استصحاب،حكم به مالكيت بايع داده وآثاراين حكم ازجمله ضمان را بر آن بارمي كنيم.
شيخ انصاري(ره) دركتاب مكاسب ،پس ازنفي هرگونه اختلاف درثابت بودن حكم مذكور در دو خيارحيوان وشرط وبعد از استناد به خبرصحيحه ابن سنان چنين ميگويد: ظاهركلام معصوم(ع)مبني براين كه(حكم از آن مشتري ميگردد)اخصاص يابد كه قابل سلب از او نباشد.آنگاه شيخ اضافه ميكند كه: مي توان بنابر فهم اين ضوابط،عدم اجراي حكم درهر خياري را فهميد بنا براين قاعده معروف ثابت ميشود كه تلف شدن مبيع در زمان خيار ازآن كسي است كه خياري ندارد( يعني فروشنده)واين،فرفي نميكند كه چه خياري باشدونيز تفاوتي درثمن مثمن نيست.چنانكه دركلام بسياري از اصحاب ظهور دارد. شيخ ادامه ميدهد:اما انصاف اين است كه از حال وكلام هيچ يك از طر فداران جزئيت اين قاعده،تعميم درخيارات برداشت نميشود چه رسد به اينكه دراين امر اتفاق نظر داشته باشند بلكه كلام ايشان ظهور دراين دارد كه مراد از تلف شدن درزمان خيار،همان خيار زماني است يعني خياري كه فقها بر آن اتفاق نظر دارند كه انتقال مالكيت مشروط برانقضاي آن است.نه هرخياري كه خيار غبن و رؤيت و عيب و امثال آن را نيز شامل شود.
تحقيق مطلب اينكه خيارمورد نظر در قاعده،منحصرا دو خيارحيوان وشرط ميباشد وبنا برتنقيح مناط ظني،عموم خيارات را نميرساند ونيزبا توجه به اينكه فقها درغير ازاين دو مورد خيارات،برخلاف قاعده مذكور فتوا داده اند.
آشكار است كه خيارحيوان وشرط اختصاص به مشتري داشته برهمين اساس است كه حكم(التلف علي البايع)منطبق است برقاعده اي كه باآن حكم جمع شده است(يعني تلف در زمان خيار از مال كسي كه خياري براي او نيست)بنابراين قاعده مذكوربر قاعده ديگراستوار است.چنانكه صاحب جواهرميگويد: گفته فقها مبني براين كه تلف مبيع درزمان خياراز كسي كه خياري ندارد بعد از فرو كاستن آن به دو خيار شرط وحيوان منافاتي ندارد،دليل اين كلام نيز آشكاراست زيرا بلا فرض اين كه خيارمختص مشتري باشد نسبت دادن تلف شدن مبيع به بايع بايستي براساس نصوص وارده باشد كه صراحتا دلالت براين امر نمايد يعني همانگونه كه درجامع المقاصد گفته است كه عقد مثل تلف مبيع قبل از قبض فسخ گردد. ومطلب همانگونه است كه محقق ثاني گفته است.
دو نكته جانبي:
1.قدرمتيقن مورد ومصداق اين قاعده آن است كه مبيع در دست مشتري تلف شود وتنها او خيارداشته باشد. اما درصورت فرض خيار داشتن فروشنده،دراين صورت بايع ضامن نخواهد بود،چرا كه دراين حالت،مال مشتري در دست خود او تلف شده است و دليلي ندارد كه ديگري ضامن آن باشد چنانكه محقق حلي ميگويد: اگرتلف شدن مبيع در زمان خيار از روي تفريط نبوده وخيار،از آن بايع باشد،دراين صورت تلف شدن آن،متوجه مشتري است.
2. مرحوم آيت الله خويي: چنانچه مبيع در زمان خيارحيوان تلف شود در اين حال،مال تلف شده از آن بايع ميباشد وهمينگونه است درخيار شرط،درصورتي كه قبل از پايان يافتن مدت خيار بيع تلف شود،البته درصورتي كه خيار ازآن مشتري باشد، اما اگرخيار متعلق به بايع باشد يادر زمان خيارمجلس بعد از قبض،تلف شود،دراين حالات قول بهتر اين است كه مال تلف شده از آن مشتري است.
پایان خلاصه درس قواعد فقه یک ارشد فقه و مبانی حقوق اسلامی
نوشته شده در تاريخ سه شنبه بیست و دوم دی ۱۳۹۴ توسط مصطفی رجائی پور |
ده قاعده فقهی
قاعده ی 20-11
تدوین: دکتر مصطفی رجائی پور
متن: کتاب القواعد مرحوم استاد سید محمد کاظم مصطفوی
قاعده یازدهم
الاعراض عن الملک
معنای قاعده:
مالکِ مال می تواند نسبت به ملک خود اعراض کند که در نتیجه ی این اعراض رابطه ملک و مالک قطع می شود.
مدارک قاعده: مدرک اول: روایات وارده در باب لقطه
روایت اول:صحیحه ی عبدالله بن سنان
وَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ:
مَنْ أَصَابَ مَالًا أَوْ بَعِيراً فِي فَلَاةٍ مِنَ الْأَرْضِ- قَدْ كَلَّتْ وَ قَامَتْ (وَ سَيَّبَهَا صَاحِبُهَا مِمَّا لَمْ يَتْبَعْهُ) فَأَخَذَهَا غَيْرُهُ فَأَقَامَ عَلَيْهَا- وَ أَنْفَقَ نَفَقَةً حَتَّى أَحْيَاهَا مِنَ الْكَلَالِ وَ مِنَ الْمَوْتِ- فَهِيَ لَهُ وَ لَا سَبِيلَ لَهُ عَلَيْهَا- وَ إِنَّمَا هِيَ مِثْلُ الشَّيْءِ الْمُبَاحِ.
(عاملى، حرّ، محمد بن حسن، وسائل الشيعة، ج25،ص458)
استدلال به این روایت:
هرگاه صاحب مال یا حیوان آن را رها نموده و از آن اعراض کرده باشد رابطه ی ملکیت وی نسبت به آن چیز قطع شده و آن شیء متروک همانند شیء مباح خواهد بود که هرکس بدان دست یابد مالک آن می شود.
روایت دوم: خبر سکونی
وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْمُغِيرَةِ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ (ع): أَنَّ أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ (ع) قَضَى فِي رَجُلٍ تَرَكَ دَابَّتَهُ مِنْ جَهْدٍ- فَقَالَ إِنْ تَرَكَهَا فِي كَلَإٍ وَ مَاءٍ وَ أَمْنٍ فَهِيَ لَهُ- يَأْخُذُهَا حَيْثُ أَصَابَهَا- وَ إِنْ تَرَكَهَا فِي خَوْفٍ وَ عَلَى غَيْرِ مَاءٍ وَ لَا كَلَإٍ- فَهِيَ لِمَنْ أَصَابَهَا.
(عاملى، حرّ، محمد بن حسن، وسائل الشيعة،ج25،ص458)
امام علی(ع) در مورد مردی که چهارپایش را رها کرده بود چنین قضاوت کرد: اگر آن حیوان را در جائی رها کرده باشد که ترس از بین رفتن او توسط درندگان باشد،یا اینکه آن حیوان را در بیابانی بی آب و علف رها نموده باشد، در این صورت حیوان مال کسی خواهد بود که آن را می یابد.
بنابر این، این روایت همانند روایت قبلی دلالت بر این دارد که اعراض از ملک موجب انقطاع ملکیت می گردد.
بررسی سندی:
اگر چه دلالت این روایت بر قاعده ی اعراض عن الملک تمام و کامل است، لکن چون سند این روایت ضعیف است (چون سکونی فطحی مذهب است و شیعه ی امامیه نیست)، این روایت نمی تواند بعنوان یک دلیل مستقل بر این قاعده باشد و فقط می توان بعنوان مویّد از آن استفاده نمود.
مدرک دوم: عموم سلطنت در روایت شریف : الناس مسلطون علی اموالهم
بنابر این: سلطنت مالک مطلق بوده و شامل اعراض از ملک نیز می شود
توضیح: باتوجه به این که مالک بطور مطلق بر ملکش مسلط است و می تواند هرگونه تصرفی در آن بنماید (چه با انجام فعلی یا ترک فعلی)،بنابر این بر اساس این سلطنت عامه می تواند از ملک خود اعراض نموده و آن را رها کند.
خلاصه این که: قاعده ی اعراض به قاعده سلطنت تکیه نموده و قاعده ی اقدام نیز به او کمک می کند و بر اعتبار این قاعده می افزاید.
مدرک سوم: تسالم
فقها بر این مساله اتفاق نظر دارند ، و مدلول این قاعده فی الجمله مورد قبول همه ی آنان است.
فروع قاعده:
1- امام صادق (ع(: آنچه را که دریا به ساحل آورده است از باب اینکه خداوند آن را از دریا بیرون آورده متعلق به صاحب آن است و هر آنچه توسط غواصی و شنا کردن بیرون آورده می شود، متعلق به غواص و شناگر است.
2- اعراض در مورد حق نیز محقق می شود.
3- اعراض در مورد زمین های موات نیز به همین گونه است. چنانچه صاحبش اعراض نمود،کسی است که آن را احیاء نماید مالکش می شود.
قاعده ی دوازدهم
اقامة الحدود الی من الیه الحکم
معنای قاعده
معنی قاعده این است که اجرای حدود مانند قتل، قطع دست و شلاق در زمان غیبت امام به دست حاکم شرع می باشد.
سوال: 1) آیا اقامه حدود در جامعه برای غیر امام معصوم جایز است.
2) آیا اقامه حدود مختص فقیه (حاکم شرع) است؟
پاسخ:
پاسخ سوال اول: بله، جایز است به دو دلیل:
1) فلسفه ی اقامه ی حدود،رعایتِ مصلحتِ عموم مردم و مقابله با فساد و ظلم بین مردم است که اختصاص به زمان و مکان خاص ندارد. بنابراین حکمتِ تشریع حدود اقتضای اقامه ی آن در زمان غیبت را دارد.
2) ادله ی حدود مطلق بوده و مقید به زمان خاص نیست.
پاسخ سوال دوم:
پاسخ مثبت به سوال دوم عنوان همین قاعده بوده و دلائل آن مدارک قاعده می باشد.
مدارک قاعده:
1- انتفاء موضوع: آنچه باعث شده که قدرت در اختیار فقیه قرار گیرد فقاهت اوست، لذا وقتی فردی فقیه نباشد حق اجرای حدود را در جامعه ندارد.
2- نقض غرض: اگر تشخیص و اجرای حد به دست اهلش نباشد ممکن است به جای مصلحت مفسده ایجاد شود.
3- اختلال نظم : این حدود وضع نشده تا هر یک از مسلمانان رأساً بدان اقدام نماید و الا سنگ روی سنگ بر نمی آید.
بنابر تأکید دو روایت ذیل:
الف) رسول اکرم(ص): خداوند برای هر چیزی حدی قرار داده است و برای هر کس که از این حد تجاوز کند نیز حدی قرار داده است.
ب) از امام صادق (ع) سؤال شد: چه کسی حدود را اقامه کند پادشاه یا قاضی؟ امام فرمود: اقامه حدود بر عهده کسی است که حکم از او صادر می شود.
فروع قاعده:
1-امام خمینی (ره) می فرماید:
قضاوت حتی در مسایل کوچک جز برای اهلش حرام است.
2- مجتهد متجزی نیز می تواند تصدی قضاوت میان مسلمین را بر عهده داشته باشد.
قاعده سیزدهم
قاعده ی اقدام
معنای قاعده: مراد از اقدام در این جا اینست که شخص عاقل و بالغ به اختیار خود و با علم و قصد و رضا ضرر یا ضمانی را بپذیرد.
مدارک قاعده:
1- ادله ی مشروعیت ضمان: ضمان طبق ادله ی کتاب و سنت و اجماع جایز است. این ضمان به واسطه ی اقدام صورت می گیرد، لذا ادله ای که برای ضمان آورده می شود می تواند مدرکی برای اعتبار قاعده اقدام و مشروعیت آن نیز باشد.
2- روایت از امام صادق (ع) درباره ی مردی که ضمانت مردی را در برخی موارد بعهده گرفته بود، حضرت فرمودند: بجز آنچه را که پذیرفته بود بر او نیست.
3- بنای عقلاء: اقدام به معنی ملتزم بودن افراد به افعال و اعمال مختلف بوده و شارع نیز هیچگونه مانع و رادعی برای آن نیاورده است.
توضیح: گاهی اقدام درضمن معامله ی اعمال و یافت می شود که آن را اقدام معاملی می نامند که نفوذ این اقدام منوط به نفوذ آن معامله است. درچنین موردی اقدام به خودی خود علت تامه برای ضمان به حساب نمی آید تا وجود ضمان و عدم آن دائر مدار وجود و عدم اقدام باشد.
فروع قاعده:
1- قاعده اقدام بر قاعده نفی ضرر حاکم است.
2- بعید از ذهن نمی باشد که منظور شیخ و کسانی که با او همراهی نموده اند در استدلال بر ضمان به اقدام و داخل شدن بر آن، این باشد که عین و منفعتی که شخصی به دیگری تسلیم می نماید رایگان و تبرعاً نبوده است تا اقتضای تدارک عوض آن را نداشته باشد.
3- هنگامی که عامل تنها یکی از دو جعاله را شنیده باشد اگر اقتضای جعاله ی دوم فسخ اولی باشد قضیه به اجرت المثل بر می گردد.
قاعده چهاردهم
قاعدة الاقرار
معنای قاعده:
اقرار در لغت و در عرف عبارت است از قرار دادن چیزی در وضعیت ثابت و در اصطلاح فقه عبارت از اعتراف شخص به چیزی که در ذمه دارد مثل دین، حق، ضمان و غیر ذلک.
مدارک قاعده:
الف) آیات کریمه ی قرآن:
أأقررتم و أخذتم علی ذلکم أصری قالوا أقررنا:
منظور از اقرار پذیرش عهد و میثاق است.
ثم أقررتم و انتم تشهدون:
منظور از اقرار پذیرش عهد و میثاق است.
آخرون اعترفوا بذنوبهم:
منظور از اعتراف توبه کسانی است که اعتراف به گناه خود دارند، بنابراین رابطه ای با مدلول قاعده که نفوذ اقرار عاقل علیه خود می باشد ندارد.
توضیح: این آیات دلالت بر مطلوب نکرده و تاثیری در اثبات این قاعده ندارد.
ب) روایات معصومین(ع):
روایت ازامام صادق (ع) :دو مرد دو درهم با خود داشتند. یکی ادعا می کرد هر دو از آن اوست و دیگری یکی را از آن خود و دومی را از آن دوستش می دانست. امام(ع) فرمودند: آنکه می گوید آن دو درهم از آن من و توست اقرار بدین امر دارد که یکی از دو درهم از آن او نیست. بلکه متعلق به شخص دیگر که صاحب آن است می باشد و درهم دیگر را نیز بین آن دو تقسیم بالمناصفه نمود.
ج – د) سیره و تسالم
سیره: از بدو تاریخ تا کنون سیره ی عقلا بر این بوده است که اقرار را نافذ می دانستند.
تسالم: در نفوذ اقرار میان فقهاء وحدت نظر وجود داشته است.
فروع قاعده:
1- اقرار عقلاء علیه خودشان کفایت می کند. ولی شامل اقرار کودک در آنچه انجام داده است نمی شود. و این امر به دلیل تفاوت آشکاری است که در دو مورد فرد بالغ و صبی وجود دارد.
2- محقق حلی می گوید: اقرار مجهول قابل قبول است.
قاعده پانزدهم
الاقرب یمنع الابعد
معنای قاعده:
این قاعده بدان معنی است که کسی که از جهت نَسَبی به میت نزدیکتر است در زمینه ارث بردن از او، مانع از فرد یا افراد دورتر از او می شود.
شهید اول نیز در این مورد گفته است: تا زمانیکه فامیل نزدیک تر وجود دارد فامیل دورتر مثل عموها و دایی ها ارث نمی برند، مگر در مسأله پسر عموی ابوینی و عموی ابی.
مدارک قاعده:
الف) آیات کریمه ی قرآن:
و اولوا الارحام بعضهم اولی ببعض
و لکل جعلنا موالی مما ترک الولدان و الاقربون
ب) روایات معصومین(ع):
1- روایت ازامام صادق (ع) در تفسیر ایه «لکل جعلنا موالی» مراد از آن ارحام در امر ارث می باشد نه کسانیکه ذی نعمت محسوب می شوند.
2- در کتاب علی (ع) آمده است که هر یک از ارحام بمنزله رحمی است که ارث و وارثیت به سمت او سوق داده می شود مگر ایکه وارثی نزدیک تر از او به میت وجود داشته باشد که در این صورت مانع از رسیدن ارث به رحم دورتر می شود.
ج) تسالم: در میان فقهاء نسبت به مدلول این قاعده وحدت نظر وجود داشته است.
فروع قاعده:
1- در مورد نفقه دادن: نفقه دادن شخص به خودش بر نفقه ی به همسر مقدم است و نفقه ی به همسر بر نفقه به نزدیکان مقدم است و بستگان نزدیکتر بر دورتر مقدم بوده بنابراین نفقه به فرزند مقدم بر نفقه ی به نوه است .
2- دیه مقتول: هرگاه جسد مقتول میان دو قریه و آبادی پیدا شود، قریه ای که نزدیک تر است ضامن خواهد بود.
3- فقهاء فتوا داده اند که در دادن زکات، فقرای شهر زکات دهنده نسبت به فقرای شهر دیگر در اولویت می باشند.
4- از امام صادق (ع) درباره مردی پرسیدند که مرد دیگری را بعمد کشته است و سپس اقرار نموده است و دسترسی به آن نیست. حضرت فرمودند: اگر مالی از او باشد بایستی دیه را از مالش پرداخت نمود و اگر مالی نداشته باشد از نزدیکترین بستگان او به ترتیب اولویت اخذ می شود.
قاعده شانزدهم
قاعدة الالزام
معنای قاعده:
این قاعده به معنای اجرای حکم بر مسلمانان مخالف است به آنچه با مذهب او موافق باشد.
نکته: الزام در این قاعده تجویز است نه اجبار و زور.
مدارک قاعده
الف) روایات:
1- روایت ازامام باقر(ع) نقل شده که فرمودند:برای متدین به هر دینی جایز است طبق آنچه دین او حلال کرده است عمل نماید.
2- امام صادق(ع): در مورد میراث مردی که می میرد و در حالیکه او اهل مذهب مخالف بوده است و ورثه ی او آگاه به این امر بوده و گرایشی نیز به آن داشته اند، فرموده اند: از آنها بگیرید همانگونه که آنها طبق سنت و قضایای خودشان از شما می گیرند.
ب) تسالم: فقهاء نسبت به مدلول این قاعده بدون هیچ گونه اختلافی وحدت نظر دارند.
فروع قاعده:
1- شاهد قرار دادن دیگری نزد اهل تسنن برای صحت نکاح شرط است ولی نزد شیعه این گونه نیست. اگر مردی از عامه زنی را بدون اشهاد به عقد خود درآورد عقد او باطل است و مرد شیعه می توان بر طبق قاعده الزام آن زن را به تزویج خود درآورد.
2- بنابر مذهب شافعی خیار برای کسی که بر اساس وصف، چیزی را خریده معتبر می باشد ولو این که شیء خریداری شده منطبق با توصیفات ذکر شده باشد.بنابراین اگر یک فرد شیعه از کسی که بر مذهب شافعی است چیزی را با وصف بخرد سپس آن را ببیند، بر طبق قاعده ی الزام خیار برای او ثابت است هر چند کالای خریداری شده مطابق با وصف ذکر شده باشد.
3- اگر برای میت دختری سنی و برادری که بنا بر شیعه بودن یا شیعه شدن او بعد از مرگ میت است، به جا بماند. آنچه از متوفی باقی مانده است را برادرش اخذ نماید.
قاعده هفدهم
الامتناع بالاختیار لا ینا فی الاختیار
معنای قاعده:
این قاعده بدین معنی است که اگر مکلف خود را در موقعیت فعل حرام قرارداد طبعاً امکان امتثال امر مولی در این حال برای اومحقق نمی شود. اما این عدم امکان موجب سلب تکلیف و برداشتن عقاب از او نیست زیرا امتناع از امتثال مولی منافاتی با داشتن اختیاری که شرط تکلیف و عقاب است، ندارد.
مدارک قاعده:
1- حکم عقل: هر گاه شخص از روی عمد امکان امتثال را از خود سلب کند تکلیف و عقاب از او ساقط نمی شود. بلکه سلب عمدی امکان امتثال زمینه ساز مخالفت با شرع خواهد بود.
2- ارشاد آیه: ان الله لا یظلم الناس شیئاً و لکن الناس انفسهم یظلمون .بنابراین ظلمی که بر بدکاران واقع می شود بواسطه ی عمل بدِ خودشان بوده نه از حضرت باری تعالی.
3- تسالم: توافق و اشتراک نظر در خصوص مدلول این قاعده میان اصولیین محقق است و هیچ گونه اختلافی میان آنها نیست.
یک نکته ی مهم:
این قاعده در موردی بکار می رود که ارتکاب فعل حرام در نتیجه ی اختیار آدمی باشد. بنابراین فرقی میان تکلیف وجوبی و تحریمی نمی باشد. و همچنین فرقی میان امتناع تکوینی و تشریعی نیست.
فروع قاعده:
1-امام خمینی رحمة الله علیه می فرماید:
هرکس موجب جنابت و جنب شدن را برای خود فراهم نماید در حالیکه نه زمان برای غسل در اختیار دارد و نه برای تیمم،این فرض یکی از مصادیق قاعده الامتناع بالاختیار لاینافی الاختیار می باشد.
2-محقق نائینی (ره)می فرماید:
هر آنچه داخل در موضوع کبرای این قاعده قرار بگیرد باید خارج از قدرت مکلف باشد و تصمیم گیری آزادانه ی او، وی را به این ناتوانی رسانده باشد،مثل کسی که درروز عرفه نمی تواند به عرفات برود چون با اختیار خود رفتن بموقع به عرفات را ترک کرده است.
(بنابراین خروج از دار مغصوبه جزو مصادیق این قاعده نمی باشد)
قاعده هجدهم
قاعدة الامکان
معنای قاعده: منظور از امکان در اینجا مربوط به خون حیض است. پس هنگامی که خونی از زنان خارج می شود با حیض مطابقت نماید و محذوریتی در این تطبیق دادن نباشد، این صورت مورد و مصداق قاعده امکان خواهد بود.
توضیح بیشتر:
بر این اساس هرگاه زنی خونی ببیند که نمی داند از کدامیک از دماء ثلاثه است(حیض و نفاس و استحاضه)،در صورتی که مانعی از حمل این خون بر حیض نباشد(مثل این که مثلا بیشتر از ده روز و کمتر از سه روز نباشد)، این خون را حمل بر حیض می کنیم.
نتیجه ی این قاعده این است که مرجع هنگام شک در خصوصیت دماء ثلاثه «اصالة الحیض» است.
مدارک قاعده:
1- تسالم: این قاعده و مدلول آن در مورد توافق فقهاء بوده و در آن اختلافی ندارند بلکه اشتراک نظر دارند.
2- اصل: اصل معروف اصاله السلامه. یعنی اقتضای سلامت طبیعی آن است که خون حیض باشد.
3- روایت: از امام صادق (ع) درباره زنی که در ایام عادتش آب زرد رنگ می بیند سوال شد. حضرت فرمودند: نباید نماز بگذارد تا زمانیکه ایام عادتش بگذرد.
قاعده نوزدهم
البناء علی الاکثر
معنای قاعده:
این قاعده بیانگر آن است که هنگام شک در تعداد رکعات نمازهای 4 رکعتی باید بنا را بر بیشتر گذاشت مثلاً اگر شک میان سه و چهار و یا دو و سه بود، بایستی دراولی بنا را بر چهار ودردومی بر سه گذاشت.
مدارک قاعده:
الف) روایات:
1- از امام صادق(ع) روایت است که فرمودند:
ای عمار هنگام ظهر در نماز دو کلمه را توجه کن. اول اینکه هنگامیکه شک کردی (در تعداد رکعات) بنا را بر اکثر بگذار. دوم هنگامی که سلام دادی نمازت را هر گونه ظن و گمان در مورد نقص نمازت را تمام کن.
2- از امام صادق است که: هر آنچه در نمازت شک کنی بنا را بر اکثر بگذار و نیز فرمود هنگامیکه نمازت را تمام کردی به ظن و گمان هایی که بر ناقص بودن آن می بری خاتمه بده.
ب) تسالم: فقها در خصوص مدلول قاعده اتفاق نظر داشته و هیچ گونه اختلافی ندارند.
فروع قاعده:
1- مرحوم آیت الله خویی در خصوص شک ها می گوید: هرگاه بعد از آخرین سجده شک بین چهار و پنج بوجود آمد بایستی بنا را بر چهار گذاشت.
2- و همچنین از آن مرحوم است که: شک میان سه و چهار و پنج غیر قابل اعتنا بوده و حکم آن مانند شک دو، سه و چهار است که بایستی بنا را برچهار گذاشت و نماز را تمام کرد.
قاعده بیستم
البینة علی المدعی والیمین علی من انکر
معنای قاعده: این قاعده ضابطه ی اساسی به دست می دهد تا در محاکمه دو نفر که باهم درگیری و نزاع دارند از آن استفاده شده و لذا به این نام نامیده شده است.
مدارک قاعده:
الف) روایات:
الف)پیامبر اکرم فرمودند: بینه بر عهده کسی است که ادعا می کند و سوگند به عهده کسی است که علیه او ادعا شده است.
ب) صحیحه ی هشام از امام صادق(ع):قال رسول الله (ص):البینة علی من ادّعی و الیمین علی من اُدُّعِیَ علیه.
ب) تسالم: علمای عامه و امامیه در خصوص مدلول قاعده اتفاق نظر داشته و در آن اختلافی ندارند.
فروع قاعده:
1- امام خمینی رحمة الله علیه می فرماید: حاکم شرع تنها در صورتی از منکر می خواهد سوگند یاد کند که مدعی تقاضا کند.
2- و همچنین از آن مرحوم است که: اگر مدعی بینه ای نداشت و از منکر خواست که سوگند بخورد و منکر سوگند خورد، دعوای مدعی از جهت شرعِ مقدس پایان یافته و ساقط می شود.
3-مرحوم آیت الله خویی می فرماید: ادعا در مورد حدود، جز با بینه و اقرار اثبات نمی شود و سوگند متوجه منکر آن نمی گردد.
(پایان قسمت دوم از درس قواعد فقه یک ارشد رشته فقه و مبانی حقوق اسلامی)
تدوین: دکتر مصطفی رجائی پور
متن: کتاب القواعد مرحوم استاد سید محمد کاظم مصطفوی
قاعده یازدهم
الاعراض عن الملک
معنای قاعده:
مالکِ مال می تواند نسبت به ملک خود اعراض کند که در نتیجه ی این اعراض رابطه ملک و مالک قطع می شود.
مدارک قاعده: مدرک اول: روایات وارده در باب لقطه
روایت اول:صحیحه ی عبدالله بن سنان
وَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ:
مَنْ أَصَابَ مَالًا أَوْ بَعِيراً فِي فَلَاةٍ مِنَ الْأَرْضِ- قَدْ كَلَّتْ وَ قَامَتْ (وَ سَيَّبَهَا صَاحِبُهَا مِمَّا لَمْ يَتْبَعْهُ) فَأَخَذَهَا غَيْرُهُ فَأَقَامَ عَلَيْهَا- وَ أَنْفَقَ نَفَقَةً حَتَّى أَحْيَاهَا مِنَ الْكَلَالِ وَ مِنَ الْمَوْتِ- فَهِيَ لَهُ وَ لَا سَبِيلَ لَهُ عَلَيْهَا- وَ إِنَّمَا هِيَ مِثْلُ الشَّيْءِ الْمُبَاحِ.
(عاملى، حرّ، محمد بن حسن، وسائل الشيعة، ج25،ص458)
استدلال به این روایت:
هرگاه صاحب مال یا حیوان آن را رها نموده و از آن اعراض کرده باشد رابطه ی ملکیت وی نسبت به آن چیز قطع شده و آن شیء متروک همانند شیء مباح خواهد بود که هرکس بدان دست یابد مالک آن می شود.
روایت دوم: خبر سکونی
وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْمُغِيرَةِ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ (ع): أَنَّ أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ (ع) قَضَى فِي رَجُلٍ تَرَكَ دَابَّتَهُ مِنْ جَهْدٍ- فَقَالَ إِنْ تَرَكَهَا فِي كَلَإٍ وَ مَاءٍ وَ أَمْنٍ فَهِيَ لَهُ- يَأْخُذُهَا حَيْثُ أَصَابَهَا- وَ إِنْ تَرَكَهَا فِي خَوْفٍ وَ عَلَى غَيْرِ مَاءٍ وَ لَا كَلَإٍ- فَهِيَ لِمَنْ أَصَابَهَا.
(عاملى، حرّ، محمد بن حسن، وسائل الشيعة،ج25،ص458)
امام علی(ع) در مورد مردی که چهارپایش را رها کرده بود چنین قضاوت کرد: اگر آن حیوان را در جائی رها کرده باشد که ترس از بین رفتن او توسط درندگان باشد،یا اینکه آن حیوان را در بیابانی بی آب و علف رها نموده باشد، در این صورت حیوان مال کسی خواهد بود که آن را می یابد.
بنابر این، این روایت همانند روایت قبلی دلالت بر این دارد که اعراض از ملک موجب انقطاع ملکیت می گردد.
بررسی سندی:
اگر چه دلالت این روایت بر قاعده ی اعراض عن الملک تمام و کامل است، لکن چون سند این روایت ضعیف است (چون سکونی فطحی مذهب است و شیعه ی امامیه نیست)، این روایت نمی تواند بعنوان یک دلیل مستقل بر این قاعده باشد و فقط می توان بعنوان مویّد از آن استفاده نمود.
مدرک دوم: عموم سلطنت در روایت شریف : الناس مسلطون علی اموالهم
بنابر این: سلطنت مالک مطلق بوده و شامل اعراض از ملک نیز می شود
توضیح: باتوجه به این که مالک بطور مطلق بر ملکش مسلط است و می تواند هرگونه تصرفی در آن بنماید (چه با انجام فعلی یا ترک فعلی)،بنابر این بر اساس این سلطنت عامه می تواند از ملک خود اعراض نموده و آن را رها کند.
خلاصه این که: قاعده ی اعراض به قاعده سلطنت تکیه نموده و قاعده ی اقدام نیز به او کمک می کند و بر اعتبار این قاعده می افزاید.
مدرک سوم: تسالم
فقها بر این مساله اتفاق نظر دارند ، و مدلول این قاعده فی الجمله مورد قبول همه ی آنان است.
فروع قاعده:
1- امام صادق (ع(: آنچه را که دریا به ساحل آورده است از باب اینکه خداوند آن را از دریا بیرون آورده متعلق به صاحب آن است و هر آنچه توسط غواصی و شنا کردن بیرون آورده می شود، متعلق به غواص و شناگر است.
2- اعراض در مورد حق نیز محقق می شود.
3- اعراض در مورد زمین های موات نیز به همین گونه است. چنانچه صاحبش اعراض نمود،کسی است که آن را احیاء نماید مالکش می شود.
قاعده ی دوازدهم
اقامة الحدود الی من الیه الحکم
معنای قاعده
معنی قاعده این است که اجرای حدود مانند قتل، قطع دست و شلاق در زمان غیبت امام به دست حاکم شرع می باشد.
سوال: 1) آیا اقامه حدود در جامعه برای غیر امام معصوم جایز است.
2) آیا اقامه حدود مختص فقیه (حاکم شرع) است؟
پاسخ:
پاسخ سوال اول: بله، جایز است به دو دلیل:
1) فلسفه ی اقامه ی حدود،رعایتِ مصلحتِ عموم مردم و مقابله با فساد و ظلم بین مردم است که اختصاص به زمان و مکان خاص ندارد. بنابراین حکمتِ تشریع حدود اقتضای اقامه ی آن در زمان غیبت را دارد.
2) ادله ی حدود مطلق بوده و مقید به زمان خاص نیست.
پاسخ سوال دوم:
پاسخ مثبت به سوال دوم عنوان همین قاعده بوده و دلائل آن مدارک قاعده می باشد.
مدارک قاعده:
1- انتفاء موضوع: آنچه باعث شده که قدرت در اختیار فقیه قرار گیرد فقاهت اوست، لذا وقتی فردی فقیه نباشد حق اجرای حدود را در جامعه ندارد.
2- نقض غرض: اگر تشخیص و اجرای حد به دست اهلش نباشد ممکن است به جای مصلحت مفسده ایجاد شود.
3- اختلال نظم : این حدود وضع نشده تا هر یک از مسلمانان رأساً بدان اقدام نماید و الا سنگ روی سنگ بر نمی آید.
بنابر تأکید دو روایت ذیل:
الف) رسول اکرم(ص): خداوند برای هر چیزی حدی قرار داده است و برای هر کس که از این حد تجاوز کند نیز حدی قرار داده است.
ب) از امام صادق (ع) سؤال شد: چه کسی حدود را اقامه کند پادشاه یا قاضی؟ امام فرمود: اقامه حدود بر عهده کسی است که حکم از او صادر می شود.
فروع قاعده:
1-امام خمینی (ره) می فرماید:
قضاوت حتی در مسایل کوچک جز برای اهلش حرام است.
2- مجتهد متجزی نیز می تواند تصدی قضاوت میان مسلمین را بر عهده داشته باشد.
قاعده سیزدهم
قاعده ی اقدام
معنای قاعده: مراد از اقدام در این جا اینست که شخص عاقل و بالغ به اختیار خود و با علم و قصد و رضا ضرر یا ضمانی را بپذیرد.
مدارک قاعده:
1- ادله ی مشروعیت ضمان: ضمان طبق ادله ی کتاب و سنت و اجماع جایز است. این ضمان به واسطه ی اقدام صورت می گیرد، لذا ادله ای که برای ضمان آورده می شود می تواند مدرکی برای اعتبار قاعده اقدام و مشروعیت آن نیز باشد.
2- روایت از امام صادق (ع) درباره ی مردی که ضمانت مردی را در برخی موارد بعهده گرفته بود، حضرت فرمودند: بجز آنچه را که پذیرفته بود بر او نیست.
3- بنای عقلاء: اقدام به معنی ملتزم بودن افراد به افعال و اعمال مختلف بوده و شارع نیز هیچگونه مانع و رادعی برای آن نیاورده است.
توضیح: گاهی اقدام درضمن معامله ی اعمال و یافت می شود که آن را اقدام معاملی می نامند که نفوذ این اقدام منوط به نفوذ آن معامله است. درچنین موردی اقدام به خودی خود علت تامه برای ضمان به حساب نمی آید تا وجود ضمان و عدم آن دائر مدار وجود و عدم اقدام باشد.
فروع قاعده:
1- قاعده اقدام بر قاعده نفی ضرر حاکم است.
2- بعید از ذهن نمی باشد که منظور شیخ و کسانی که با او همراهی نموده اند در استدلال بر ضمان به اقدام و داخل شدن بر آن، این باشد که عین و منفعتی که شخصی به دیگری تسلیم می نماید رایگان و تبرعاً نبوده است تا اقتضای تدارک عوض آن را نداشته باشد.
3- هنگامی که عامل تنها یکی از دو جعاله را شنیده باشد اگر اقتضای جعاله ی دوم فسخ اولی باشد قضیه به اجرت المثل بر می گردد.
قاعده چهاردهم
قاعدة الاقرار
معنای قاعده:
اقرار در لغت و در عرف عبارت است از قرار دادن چیزی در وضعیت ثابت و در اصطلاح فقه عبارت از اعتراف شخص به چیزی که در ذمه دارد مثل دین، حق، ضمان و غیر ذلک.
مدارک قاعده:
الف) آیات کریمه ی قرآن:
أأقررتم و أخذتم علی ذلکم أصری قالوا أقررنا:
منظور از اقرار پذیرش عهد و میثاق است.
ثم أقررتم و انتم تشهدون:
منظور از اقرار پذیرش عهد و میثاق است.
آخرون اعترفوا بذنوبهم:
منظور از اعتراف توبه کسانی است که اعتراف به گناه خود دارند، بنابراین رابطه ای با مدلول قاعده که نفوذ اقرار عاقل علیه خود می باشد ندارد.
توضیح: این آیات دلالت بر مطلوب نکرده و تاثیری در اثبات این قاعده ندارد.
ب) روایات معصومین(ع):
روایت ازامام صادق (ع) :دو مرد دو درهم با خود داشتند. یکی ادعا می کرد هر دو از آن اوست و دیگری یکی را از آن خود و دومی را از آن دوستش می دانست. امام(ع) فرمودند: آنکه می گوید آن دو درهم از آن من و توست اقرار بدین امر دارد که یکی از دو درهم از آن او نیست. بلکه متعلق به شخص دیگر که صاحب آن است می باشد و درهم دیگر را نیز بین آن دو تقسیم بالمناصفه نمود.
ج – د) سیره و تسالم
سیره: از بدو تاریخ تا کنون سیره ی عقلا بر این بوده است که اقرار را نافذ می دانستند.
تسالم: در نفوذ اقرار میان فقهاء وحدت نظر وجود داشته است.
فروع قاعده:
1- اقرار عقلاء علیه خودشان کفایت می کند. ولی شامل اقرار کودک در آنچه انجام داده است نمی شود. و این امر به دلیل تفاوت آشکاری است که در دو مورد فرد بالغ و صبی وجود دارد.
2- محقق حلی می گوید: اقرار مجهول قابل قبول است.
قاعده پانزدهم
الاقرب یمنع الابعد
معنای قاعده:
این قاعده بدان معنی است که کسی که از جهت نَسَبی به میت نزدیکتر است در زمینه ارث بردن از او، مانع از فرد یا افراد دورتر از او می شود.
شهید اول نیز در این مورد گفته است: تا زمانیکه فامیل نزدیک تر وجود دارد فامیل دورتر مثل عموها و دایی ها ارث نمی برند، مگر در مسأله پسر عموی ابوینی و عموی ابی.
مدارک قاعده:
الف) آیات کریمه ی قرآن:
و اولوا الارحام بعضهم اولی ببعض
و لکل جعلنا موالی مما ترک الولدان و الاقربون
ب) روایات معصومین(ع):
1- روایت ازامام صادق (ع) در تفسیر ایه «لکل جعلنا موالی» مراد از آن ارحام در امر ارث می باشد نه کسانیکه ذی نعمت محسوب می شوند.
2- در کتاب علی (ع) آمده است که هر یک از ارحام بمنزله رحمی است که ارث و وارثیت به سمت او سوق داده می شود مگر ایکه وارثی نزدیک تر از او به میت وجود داشته باشد که در این صورت مانع از رسیدن ارث به رحم دورتر می شود.
ج) تسالم: در میان فقهاء نسبت به مدلول این قاعده وحدت نظر وجود داشته است.
فروع قاعده:
1- در مورد نفقه دادن: نفقه دادن شخص به خودش بر نفقه ی به همسر مقدم است و نفقه ی به همسر بر نفقه به نزدیکان مقدم است و بستگان نزدیکتر بر دورتر مقدم بوده بنابراین نفقه به فرزند مقدم بر نفقه ی به نوه است .
2- دیه مقتول: هرگاه جسد مقتول میان دو قریه و آبادی پیدا شود، قریه ای که نزدیک تر است ضامن خواهد بود.
3- فقهاء فتوا داده اند که در دادن زکات، فقرای شهر زکات دهنده نسبت به فقرای شهر دیگر در اولویت می باشند.
4- از امام صادق (ع) درباره مردی پرسیدند که مرد دیگری را بعمد کشته است و سپس اقرار نموده است و دسترسی به آن نیست. حضرت فرمودند: اگر مالی از او باشد بایستی دیه را از مالش پرداخت نمود و اگر مالی نداشته باشد از نزدیکترین بستگان او به ترتیب اولویت اخذ می شود.
قاعده شانزدهم
قاعدة الالزام
معنای قاعده:
این قاعده به معنای اجرای حکم بر مسلمانان مخالف است به آنچه با مذهب او موافق باشد.
نکته: الزام در این قاعده تجویز است نه اجبار و زور.
مدارک قاعده
الف) روایات:
1- روایت ازامام باقر(ع) نقل شده که فرمودند:برای متدین به هر دینی جایز است طبق آنچه دین او حلال کرده است عمل نماید.
2- امام صادق(ع): در مورد میراث مردی که می میرد و در حالیکه او اهل مذهب مخالف بوده است و ورثه ی او آگاه به این امر بوده و گرایشی نیز به آن داشته اند، فرموده اند: از آنها بگیرید همانگونه که آنها طبق سنت و قضایای خودشان از شما می گیرند.
ب) تسالم: فقهاء نسبت به مدلول این قاعده بدون هیچ گونه اختلافی وحدت نظر دارند.
فروع قاعده:
1- شاهد قرار دادن دیگری نزد اهل تسنن برای صحت نکاح شرط است ولی نزد شیعه این گونه نیست. اگر مردی از عامه زنی را بدون اشهاد به عقد خود درآورد عقد او باطل است و مرد شیعه می توان بر طبق قاعده الزام آن زن را به تزویج خود درآورد.
2- بنابر مذهب شافعی خیار برای کسی که بر اساس وصف، چیزی را خریده معتبر می باشد ولو این که شیء خریداری شده منطبق با توصیفات ذکر شده باشد.بنابراین اگر یک فرد شیعه از کسی که بر مذهب شافعی است چیزی را با وصف بخرد سپس آن را ببیند، بر طبق قاعده ی الزام خیار برای او ثابت است هر چند کالای خریداری شده مطابق با وصف ذکر شده باشد.
3- اگر برای میت دختری سنی و برادری که بنا بر شیعه بودن یا شیعه شدن او بعد از مرگ میت است، به جا بماند. آنچه از متوفی باقی مانده است را برادرش اخذ نماید.
قاعده هفدهم
الامتناع بالاختیار لا ینا فی الاختیار
معنای قاعده:
این قاعده بدین معنی است که اگر مکلف خود را در موقعیت فعل حرام قرارداد طبعاً امکان امتثال امر مولی در این حال برای اومحقق نمی شود. اما این عدم امکان موجب سلب تکلیف و برداشتن عقاب از او نیست زیرا امتناع از امتثال مولی منافاتی با داشتن اختیاری که شرط تکلیف و عقاب است، ندارد.
مدارک قاعده:
1- حکم عقل: هر گاه شخص از روی عمد امکان امتثال را از خود سلب کند تکلیف و عقاب از او ساقط نمی شود. بلکه سلب عمدی امکان امتثال زمینه ساز مخالفت با شرع خواهد بود.
2- ارشاد آیه: ان الله لا یظلم الناس شیئاً و لکن الناس انفسهم یظلمون .بنابراین ظلمی که بر بدکاران واقع می شود بواسطه ی عمل بدِ خودشان بوده نه از حضرت باری تعالی.
3- تسالم: توافق و اشتراک نظر در خصوص مدلول این قاعده میان اصولیین محقق است و هیچ گونه اختلافی میان آنها نیست.
یک نکته ی مهم:
این قاعده در موردی بکار می رود که ارتکاب فعل حرام در نتیجه ی اختیار آدمی باشد. بنابراین فرقی میان تکلیف وجوبی و تحریمی نمی باشد. و همچنین فرقی میان امتناع تکوینی و تشریعی نیست.
فروع قاعده:
1-امام خمینی رحمة الله علیه می فرماید:
هرکس موجب جنابت و جنب شدن را برای خود فراهم نماید در حالیکه نه زمان برای غسل در اختیار دارد و نه برای تیمم،این فرض یکی از مصادیق قاعده الامتناع بالاختیار لاینافی الاختیار می باشد.
2-محقق نائینی (ره)می فرماید:
هر آنچه داخل در موضوع کبرای این قاعده قرار بگیرد باید خارج از قدرت مکلف باشد و تصمیم گیری آزادانه ی او، وی را به این ناتوانی رسانده باشد،مثل کسی که درروز عرفه نمی تواند به عرفات برود چون با اختیار خود رفتن بموقع به عرفات را ترک کرده است.
(بنابراین خروج از دار مغصوبه جزو مصادیق این قاعده نمی باشد)
قاعده هجدهم
قاعدة الامکان
معنای قاعده: منظور از امکان در اینجا مربوط به خون حیض است. پس هنگامی که خونی از زنان خارج می شود با حیض مطابقت نماید و محذوریتی در این تطبیق دادن نباشد، این صورت مورد و مصداق قاعده امکان خواهد بود.
توضیح بیشتر:
بر این اساس هرگاه زنی خونی ببیند که نمی داند از کدامیک از دماء ثلاثه است(حیض و نفاس و استحاضه)،در صورتی که مانعی از حمل این خون بر حیض نباشد(مثل این که مثلا بیشتر از ده روز و کمتر از سه روز نباشد)، این خون را حمل بر حیض می کنیم.
نتیجه ی این قاعده این است که مرجع هنگام شک در خصوصیت دماء ثلاثه «اصالة الحیض» است.
مدارک قاعده:
1- تسالم: این قاعده و مدلول آن در مورد توافق فقهاء بوده و در آن اختلافی ندارند بلکه اشتراک نظر دارند.
2- اصل: اصل معروف اصاله السلامه. یعنی اقتضای سلامت طبیعی آن است که خون حیض باشد.
3- روایت: از امام صادق (ع) درباره زنی که در ایام عادتش آب زرد رنگ می بیند سوال شد. حضرت فرمودند: نباید نماز بگذارد تا زمانیکه ایام عادتش بگذرد.
قاعده نوزدهم
البناء علی الاکثر
معنای قاعده:
این قاعده بیانگر آن است که هنگام شک در تعداد رکعات نمازهای 4 رکعتی باید بنا را بر بیشتر گذاشت مثلاً اگر شک میان سه و چهار و یا دو و سه بود، بایستی دراولی بنا را بر چهار ودردومی بر سه گذاشت.
مدارک قاعده:
الف) روایات:
1- از امام صادق(ع) روایت است که فرمودند:
ای عمار هنگام ظهر در نماز دو کلمه را توجه کن. اول اینکه هنگامیکه شک کردی (در تعداد رکعات) بنا را بر اکثر بگذار. دوم هنگامی که سلام دادی نمازت را هر گونه ظن و گمان در مورد نقص نمازت را تمام کن.
2- از امام صادق است که: هر آنچه در نمازت شک کنی بنا را بر اکثر بگذار و نیز فرمود هنگامیکه نمازت را تمام کردی به ظن و گمان هایی که بر ناقص بودن آن می بری خاتمه بده.
ب) تسالم: فقها در خصوص مدلول قاعده اتفاق نظر داشته و هیچ گونه اختلافی ندارند.
فروع قاعده:
1- مرحوم آیت الله خویی در خصوص شک ها می گوید: هرگاه بعد از آخرین سجده شک بین چهار و پنج بوجود آمد بایستی بنا را بر چهار گذاشت.
2- و همچنین از آن مرحوم است که: شک میان سه و چهار و پنج غیر قابل اعتنا بوده و حکم آن مانند شک دو، سه و چهار است که بایستی بنا را برچهار گذاشت و نماز را تمام کرد.
قاعده بیستم
البینة علی المدعی والیمین علی من انکر
معنای قاعده: این قاعده ضابطه ی اساسی به دست می دهد تا در محاکمه دو نفر که باهم درگیری و نزاع دارند از آن استفاده شده و لذا به این نام نامیده شده است.
مدارک قاعده:
الف) روایات:
الف)پیامبر اکرم فرمودند: بینه بر عهده کسی است که ادعا می کند و سوگند به عهده کسی است که علیه او ادعا شده است.
ب) صحیحه ی هشام از امام صادق(ع):قال رسول الله (ص):البینة علی من ادّعی و الیمین علی من اُدُّعِیَ علیه.
ب) تسالم: علمای عامه و امامیه در خصوص مدلول قاعده اتفاق نظر داشته و در آن اختلافی ندارند.
فروع قاعده:
1- امام خمینی رحمة الله علیه می فرماید: حاکم شرع تنها در صورتی از منکر می خواهد سوگند یاد کند که مدعی تقاضا کند.
2- و همچنین از آن مرحوم است که: اگر مدعی بینه ای نداشت و از منکر خواست که سوگند بخورد و منکر سوگند خورد، دعوای مدعی از جهت شرعِ مقدس پایان یافته و ساقط می شود.
3-مرحوم آیت الله خویی می فرماید: ادعا در مورد حدود، جز با بینه و اقرار اثبات نمی شود و سوگند متوجه منکر آن نمی گردد.
(پایان قسمت دوم از درس قواعد فقه یک ارشد رشته فقه و مبانی حقوق اسلامی)
نوشته شده در تاريخ سه شنبه بیست و دوم دی ۱۳۹۴ توسط مصطفی رجائی پور |
فایل word درس قواعدفقه یک کارشناسی ارشد فقه و مبانی حقوق اسلامی
دکترمصطفی رجائی پور
قواعد
یک(1) تا ده(10)
قاعده اول : قاعده ائتمان
مقدمه
امین کسی است که به طریق امانت مالی راقبض کرده نه به صورت تعدی وتجاوز(تصرف عدوانی).
ضمان یعنی اگرمال تلف شوددرصورتی که ازاموال قیمی باشد بهای آن برعهده ی ضامن است ولی اگر ازاموال مثلی باشد مثل آن بر عهده ی ضامن خواهد بود.
معنای قاعده ی ائتمان:
شخص امین ضامن تلف شدن شیءِامانتی نیست
مدارک قاعده ائتمان
1- روایات
2- انتفاء سبب (فقدان ونبودسبب ضمان)
3- تسالم (اتفاق نظر)
مدرک اول
امام علی(ع): لیس علی المؤتمن ضمان
این روایت دلالت تمام وکمال برمعنای قاعده دارد.
صحیحه حلبی درباب ودیعه ازامام صادق(ع):
صاحب الودیعة والبضاعة موتمنان
این روایت دلالت داردبراینکه آنچه دردست امانت گیرنده وامانت فروش(حق العمل کار) است امانی بوده وجز درصورت تفریط ضمان آورنمی باشد.
الْجَعْفَرِيَّاتُ، بِإِسْنَادِهِ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ جَدِّهِ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَبِي طَالِبٍ عَنْ أَمِيرِ الْمُؤْمِنِينَ ع أَنَّهُ قَالَ لَيْسَ عَلَى الْمُؤْتَمَنِ ضَمَانٌ (نورى، محدث، ميرزا حسين، مستدرك الوسائل و مستنبط المسائل،ج14،ص16)
---------------------------------------------------------------
•مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ:صَاحِبُ الْوَدِيعَةِ وَ الْبِضَاعَةِ مُؤْتَمَنَانِ.
(عاملى، حرّ، محمد بن حسن، وسائل الشيعة،ج19،ص79)
مدرک دوم : انتفاء سبب
با توجه به این که اسباب ضمان عبارت است از: 1- این که ید عادیه باشد(مثل این که آن مال را دزدیده باشد یا غصب کرده باشد) 2- این که یدغیرمأذونه باشد (بدون اجازه ی مالک آن مال را اخذ کرده باشد)3- این که در استفاده از آن مال افراط و زیاده روی نموده یا در نگهداری آن تفریط و کوتاهی کرده باشد. درامانت اسباب ضمان تحقق نیافته است. پس درصورت تلف شدن مال امانت گرفته شده،ضمانی برامانت گیرنده نخواهد بود.
مدرک سوم: تسالم
فقهای عظام بر این مساله اتفاق نظر دارند ازجمله:
1- محقق صاحب جواهر(ره) می فرماید:براین قاعده اجماع شده وقرآن، روایات وعقل نیزعدم ضمان رامی رسانند.
2- شیخ الطائفه (شیخ طوسی) می فرماید: ودیعه ،امانت است وضمانی به عهده ی ودیعه گیرنده نیست مگرآن که افراط یا تفریط کرده باشد.
فرعان
فرع اول: آیت الله سید کاظم یزدی (ره) می فرماید: مال استیجاری دردست مستاجرامانت است.
فرع دوم: شیخ صدوق(ره) می فرماید: حدسرقت(حدقطع دست) :
برمیهمان و اجیرجاری نمی شود، چون هردو امین هستند.
قاعده دوم : اتلاف (مَن اَتلَف)
منظورازاتلاف: عبارت است از، ازبین بردن مال مسلمان بدون اذن ورضایت اووبدون قصد احسان به او ،چه از روی عمد باشد یا سهووخطا
معنای قاعده اتلاف:
هرکس مال دیگری راتلف نمایدضامن اوخواهدبود وشخص تلف کننده مال تازمانی که قیمت یامثل مال رابه صاحبش تأدیه نکرده ضامن است.
مدارک قاعده:
1- آیات
2- روایات
3- تسالم
مدرک اول: آیات کریمه ی قرآن:
آیه ی اول: وَجَزاءُ سَیِّئَةٍ سَیِّئَةٌمِثلُها۞ ( شوری/ 40)
مکافات بدی، بدی همانندآن است.
اشکال بر این استدلال: ازکلمه سیئة عمدی بودن به ذهن می آید، بنا بر این دلیل اخص ازمدعی خواهدبود و نمی تواند تمام ادعارا ثابت کند.
آیه ی دوم: فَمَن اعتَدَی عَلَیکُم فَاعتَدُواعَلَیهِ بِمِثلِ مَااعتَدَی عَلَیکُم (بقره/194)
پس هرآن کس برشما تعدی نمودشمانیزبه اوتعدی نماییدهمان گونه که برشما تعدی روا داشته است.
چگونگی استدلال به آیه ی شریفه:
اتلاف مال دیگری نمونه ای ازتجاوزبه حساب می آیدوبرای صاحب مال فرصت برای مقابله به مثل درتعدی وجود خواهد داشت. و مقابله به مثل در اینجا گرفتن مثل یا قیمت است.
اشکال براین استدلال:اعتداء یعنی اتلاف عمدی بنابراین شامل اعتداءخطایی ونسیانی نمی شود.(دلیل اخص ازمدعی است).
مدرک دوم: روایات نقل شده از معصومین(ع)
روایت اول: صحیحه ابی وَلّاد درموردکرایه کردن قاطروتخلف ازقرارخود.
امام صادق(ع) در قسمتی از این روایت می فرماید: برتوحکم می کنم کرایه قاطررابطورکامل بدهی...
مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِي وَلَّادٍ الْحَنَّاطِ قَالَ:
•اكْتَرَيْتُ بَغْلًا إِلَى قَصْرِ ابْنِ هُبَيْرَةَ- ذَاهِباً وَ جَائِياً بِكَذَا وَ كَذَا- وَ خَرَجْتُ فِي طَلَبِ غَرِيمٍ لِي- فَلَمَّا صِرْتُ قُرْبَ قَنْطَرَةِ الْكُوفَةِ- خُبِّرْتُ أَنَّ صَاحِبِي تَوَجَّهَ إِلَى النِّيلِ- فَتَوَجَّهْتُ نَحْوَ النِّيلِ- فَلَمَّا أَتَيْتُ النِّيلَ خُبِّرْتُ أَنَّ صَاحِبِي تَوَجَّهَ إِلَى بَغْدَادَ- فَاتَّبَعْتُهُ وَ ظَفِرْتُ بِهِ- وَ فَرَغْتُ مِمَّا بَيْنِي وَ بَيْنَهُ- وَ رَجَعْنَا إِلَى الْكُوفَةِ- وَ كَانَ ذَهَابِي وَ مَجِيئِي خَمْسَةَ عَشَرَ يَوْماً- فَأَخْبَرْتُ صَاحِبَ الْبَغْلِ بِعُذْرِي- وَ أَرَدْتُ أَنْ أَتَحَلَّلَ مِنْهُ مِمَّا صَنَعْتُ وَ أُرْضِيَهُ- فَبَذَلْتُ لَهُ خَمْسَةَ عَشَرَ دِرْهَماً فَأَبَى أَنْ يَقْبَلَ- فَتَرَاضَيْنَا بِأَبِي حَنِيفَةَ فَأَخْبَرْتُهُ بِالْقِصَّةِ وَ أَخْبَرَهُ الرَّجُلُ- فَقَالَ لِي مَا صَنَعْتَ بِالْبَغْلِ- فَقُلْتُ قَدْ دَفَعْتُهُ إِلَيْهِ سَلِيماً- قَالَ نَعَمْ بَعْدَ خَمْسَةَ عَشَرَ يَوْماً-
قَالَ فَمَا تُرِيدُ مِنَ الرَّجُلِ فَقَالَ أُرِيدُ كِرَاءَ بَغْلِي- فَقَدْ حَبَسَهُ عَلَيَّ خَمْسَةَ عَشَرَ يَوْماً- فَقَالَ مَا أَرَى لَكَ حَقّاً- لِأَنَّهُ اكْتَرَاهُ إِلَى قَصْرِ ابْنِ هُبَيْرَةَ- فَخَالَفَ وَ رَكِبَهُ إِلَى النِّيلِ وَ إِلَى بَغْدَادَ- فَضَمِنَ قِيمَةَ الْبَغْلِ وَ سَقَطَ الْكِرَاءُ- فَلَمَّا رَدَّ الْبَغْلَ سَلِيماً وَ قَبَضْتَهُ لَمْ يَلْزَمْهُ الْكِرَاءُ- قَالَ فَخَرَجْنَا مِنْ عِنْدِهِ- وَ جَعَلَ صَاحِبُ الْبَغْلِ يَسْتَرْجِعُ- فَرَحِمْتُهُ مِمَّا أَفْتَى بِهِ أَبُو حَنِيفَةَ فَأَعْطَيْتُهُ شَيْئاً وَ تَحَلَّلْتُ مِنْهُ- وَ حَجَجْتُ تِلْكَ السَّنَةَ- فَأَخْبَرْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع بِمَا أَفْتَى بِهِ أَبُو حَنِيفَة - فَقَالَ فِي مِثْلِ هَذَا الْقَضَاءِ وَ شِبْهِهِ- تَحْبِسُ السَّمَاءُ مَاءَهَا وَ تَمْنَعُ الْأَرْضُ بَرَكَتَهَا- قَالَ فَقُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فَمَا تَرَى أَنْتَ فَقَالَ- أَرَى لَهُ عَلَيْكَ مِثْلَ كِرَاءِ بَغْلٍ ذَاهِباً مِنَ الْكُوفَةِ إِلَى النِّيلِ- وَ مِثْلَ كِرَاءِ بَغْلٍ رَاكِباً مِنَ النِّيلِ إِلَى بَغْدَادَ- وَ مِثْلَ كِرَاءِ بَغْلٍ مِنْ بَغْدَادَ إِلَى الْكُوفَةِ تُوَفِّيهِ إِيَّاهُ-
قَالَ فَقُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ قَدْ عَلَفْتُهُ بِدَرَاهِمَ- فَلِي عَلَيْهِ عَلَفُهُ فَقَالَ لَا لِأَنَّكَ غَاصِبٌ- قَالَ فَقُلْتُ لَهُ أَ رَأَيْتَ لَوْ عَطِبَ الْبَغْلُ وَ نَفَقَ- أَ لَيْسَ كَانَ يَلْزَمُنِي- قَالَ نَعَمْ قِيمَةُ بَغْلٍ يَوْمَ خَالَفْتَهُ - قُلْتُ فَإِنْ أَصَابَ الْبَغْلَ كَسْرٌ أَوْ دَبَرٌ أَوْ غَمْزٌ- فَقَالَ عَلَيْكَ قِيمَةُ مَا بَيْنَ الصِّحَّةِ وَ الْعَيْبِ يَوْمَ تَرُدُّهُ عَلَيْهِ- فَقُلْتُ مَنْ يَعْرِفُ ذَلِكَ قَالَ أَنْتَ وَ هُوَ- إِمَّا أَنْ يَحْلِفَ هُوَ عَلَى الْقِيمَةِ فَيَلْزَمُكَ- فَإِنْ رَدَّ الْيَمِينَ عَلَيْكَ فَحَلَفْتَ عَلَى الْقِيمَةِ- لَزِمَهُ ذَلِكَ- أَوْ يَأْتِيَ صَاحِبُ الْبَغْلِ بِشُهُودٍ يَشْهَدُونَ- أَنَّ قِيمَةَ الْبَغْلِ حِينَ اكْتَرَى كَذَا وَ كَذَا فَيَلْزَمُكَ- فَقُلْتُ إِنِّي كُنْتُ أَعْطَيْتُهُ دَرَاهِمَ وَ رَضِيَ بِهَا وَ حَلَّلَنِي-
فَقَالَ إِنَّمَا رَضِيَ بِهَا وَ حَلَّلَكَ- حِينَ قَضَى عَلَيْهِ أَبُو حَنِيفَةَ بِالْجَوْرِ وَ الظُّلْمِ- وَ لَكِنِ ارْجِعْ إِلَيْهِ فَأَخْبِرْهُ بِمَا أَفْتَيْتُكَ بِهِ- فَإِنْ جَعَلَكَ فِي حِلٍّ بَعْدَ مَعْرِفَتِهِ فَلَا شَيْءَ عَلَيْكَ بَعْدَ ذَلِكَ.
(عاملى، حرّ، محمد بن حسن، وسائل الشيعة،ج 19،ص119 )
روایت دوم: صحیحه حلبی ازامام صادق(ع): هرچیزی که موجب ضررمسلمانان درجاده گردد،صاحب آن چیز ضامن خسارات وتلفات وارده می باشد.
مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(ع) قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الشَّيْءِ يُوضَعُ عَلَى الطَّرِيقِ- فَتَمُرُّ الدَّابَّةُ فَتَنْفِرُ بِصَاحِبِهَا فَتَعْقِرُهُ- فَقَالَ كُلُّ شَيْءٍ يُضِرُّ بِطَرِيقِ الْمُسْلِمِينَ- فَصَاحِبُهُ ضَامِنٌ لِمَا يُصِيبُهُ.
(عاملى، حرّ، محمد بن حسن، وسائل الشيعة،ج29،ص243)
روایت سوم: صحیحه زُرارَه
مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ ابْنِ أَبِي نَجْرَانَ عَنْ مُثَنًّى عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ (ع)
قَالَ: قُلْتُ لَهُ رَجُلٌ حَفَرَ بِئْراً فِي غَيْرِ مِلْكِهِ- فَمَرَّ عَلَيْهَا رَجُلٌ فَوَقَعَ فِيهَا- فَقَالَ عَلَيْهِ الضَّمَانُ- لِأَنَّ كُلَّ مَنْ حَفَرَ فِي غَيْرِ مِلْكِهِ كَانَ عَلَيْهِ الضَّمَانُ.
(عاملى، حرّ، محمد بن حسن، وسائل الشيعة،ج29،ص241)
روایت چهارم: موثقه سماعه
بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِيسَى عَنْ سَمَاعَةَ قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يَحْفِرُ الْبِئْرَ فِي دَارِهِ أَوْ فِي أَرْضِهِ- فَقَالَ أَمَّا مَا حَفَرَ فِي مِلْكِهِ فَلَيْسَ عَلَيْهِ ضَمَانٌ- وَ أَمَّا مَا حَفَرَ فِي الطَّرِيقِ أَوْ فِي غَيْرِ مَا يَمْلِكُ- فَهُوَ ضَامِنٌ لِمَا يَسْقُطُ فِيهِ.
• وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِي أَيُّوبَ عَنْ سَمَاعَةَ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع وَ ذَكَرَ مِثْلَهُ وَ رَوَاهُ الصَّدُوقُ بِإِسْنَادِهِ عَنْ زُرْعَةَ وَ عُثْمَانَ بْنِ عِيسَى مِثْلَهُ .
(عاملى، حرّ، محمد بن حسن، وسائل الشيعة،ج29،ص241)
مدرک سوم: تسالم
گروهی قائل به اجماع شده اند که این قاعده هم تصریح وهم ظهوربراین مدلول دارد.
سؤال:
1- ملاک درضمان چیست؟
مرحوم سیدیزدی : برای اموال قیمی قیمت روزادا نمودن آن مال است به صاحب مال.
صحیحه ابی ولاد: معتبرقیمت روزضمان است (روزمخالفت).
2- آیادرتحقق اتلاف،مباشرت نیزشرط است یاسببیت کافی است؟
اگرسبب به گونه ای باشدکه عرف تلف رابدون واسطه فاعل عاقلی بداندقطعأموجب ضمان می گردد.
دومطلب فرعی:
فرع اول: آیت الله سید کاظم یزدی: اگرباربرلیزبخورد و بارش بیفتد ضامن اتلاف خواهدبود.
فرع دوم: صاحب کتاب مستندالعروه می نویسد: هرکس برای کاری درمال دیگری اجیرشوداگرباعث خرابی شود درصورتی که ازحداجازه واذن مالک تجاوزکرده باشدضامن است.
قاعده ی سوم :احترام مال و عمل فرد مسلمان
مقصود از احترام مال مسلمان چیست؟
مقصود در امان بودن از تصرف مجانی در آن مال و تعدی بر آن است. به این معنا که مال فرد مسلمان محترم است وتعدی بر آن جایز نیست. اما مقصود از احترام عمل مسلمان لزوم پرداخت اجرت آن است.
مدارک قاعده
1- روایات
2- تسالم
3- سیره ی متشرعه
مدرک اول: روایات
•روایات وارده در ابواب مختلف نسبت به عدم جواز تصرف در مال مسلمان و اینکه تصرف در مال فرد مسلمان بدون رضایت او جایز نیست، فراوان است. و اطلاق این روایات مستند این قاعده بشمار می رود که ذیلا به یکی از آن ها اشاره می کنیم:
موثقه ی ابی بصیر: عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا، عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسىٰ، عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ،عَنْ فَضَالَةَ بْنِ أَيُّوبَ، عَنْ عَبْدِ اللّٰهِ بْنِ بُكَيْرٍ، عَنْ أَبِي بَصِيرٍ:عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ عليه السلام، قَالَ:
قَالَ رَسُولُ اللّٰهِ صلى الله عليه و آله: سِبَابُ الْمُؤْمِنِ فُسُوقٌ، وَ قِتَالُهُ كُفْرٌ، وَ أَكْلُ لَحْمِهِ مَعْصِيَةٌ، وَ حُرْمَةُ مَالِهِ كَحُرْمَةِ دَمِهِ (كلينى، محمد بن يعقوب، الكافي،ج4،ص88)
چگونگی دلالت روایت بر این قاعده:
•این روایت با تشبیه میان مال مسلمان و خون او در مقام بیان اهمیت مال وی می باشد. بدلیل این که خون و جان مسلمان از امور بسیار مهم در دین مقدس اسلام می باشد.
مدرک دوم: تسالم
•بین فقهای شیعه برمدلول این قاعده که همان حرمت مال مسلمان می باشد توافق وجود دارد.
مدرک سوم: سیره ی متشرعه
•سیره و روش متداول میان مردمی که متدین به دین مقدس اسلامند این است که برای مال مسلمان حرمت قائلند و بدون اذن مالکش در آن تعدی و تصرف نمی نمایند.
•دیگر این که اگرفردی چنین تصرفی نمود وی را مذمت نموده و توبیخ می کنند.
تفاوت های قاعده ی احترام با قاعده ی اتلاف
1- قاعده ی احترام متکفل بیان حرمت ذاتی مال مسلمان است،بخلاف قاعده ی اتلاف که مفید ضمان است.
2- قاعده ی احترام مفید حکم تکلیفیِ عدم جواز تصرف در مال غیر است،در حالی که قاعده ی اتلاف مفید حکم وضعی ضمان است.
3- مفاد قاعده ی احترام بیان وظیفه ی مکلف قبل از تصرف است،در حالی که مفاد قاعده ی اتلاف بیان وظیفه ی مکلف بعد از تصرف در مال غیر است.
4- قلمرو قاعده ی احترام وسیع تر از قاعده ی اتلاف است،چون اولی قلمروش مال و عمل است ولی دومی قلمروش فقط مال است.
فروع قاعده
فرع اول: هرگاه فردی به دیگری امر کند که عمل دارای اجرتی را انجام دهد، اگر او این عمل را بدون قصد مجانیت و رایگان بودن انجام دهد،آمر ضامن اجرت وی خواهد بود.
فرع دوم:اگر کسی برای بجا آوردن حج فرد دیگری اجیر شود و مقدمات خاصه ی آن از قبیل رفتن به مکه و محرم شدن در میقات را انجام دهد ولی قبل ازبه پایان رساندن مناسک نتواند آن را تمام کند،چنین فردی مستحق اجرة المثل اعمال انجام داده می باشد.
فرع سوم:هرگاه مضاربه باطل شود،عامل مستحق اجرة المثل اعمال انجام داده می باشد، مگر این که آن کارها را به قصد تبرع انجام داده باشد.
قاعده چهارم : قاعده ی احسان
معنای قاعده:
منظورازاحسان، کاری است که به قصدکمک به فرد مسلمان صورت می گیرد
هرچندعملاًمنتهی به جلب منفعت یادفع مفسده وضررنگردد.
حال اگردرحال احسان به دیگری،مال اوتلف شودهیچ گونه ضمانی بر شخص احسان کننده نیست.
مدارک قاعده
1- آیات
2- تسالم
3- بنای عقلا
مدرک اول:آیات شریفه ی قرآن
1- آیه شریفه ی: لَيْسَ عَلَى الضُّعَفَاءِ وَ لاَ عَلَى الْمَرْضَى وَ لاَ عَلَى الَّذِينَ لاَ يَجِدُونَ مَا يُنْفِقُونَ حَرَجٌ إِذَا نَصَحُوا لِلَّهِ وَ رَسُولِهِ مَا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ وَ اللَّهُ غَفُورٌ رَحِيمٌ ﴿التوبة/91﴾
جمله ی ماعلی المحسنین من سبیل:
این جمله عام است و دلالت داردبرنفی مواخذه ازهرشخصی که درحق دیگری نیکی می کند.بنابراین اطلاق آیه افاده ی عدم مواخذه وضمان برکاری که ازروی نیکوکاری انجام شده است ، دارد.
2- ﴿ هَل جَزاءُ الاِحسانِ اِلّاالاِحسانُ﴾
این آیه دلالت داردبر نفی تجاوز وبدی دربرابرنیکوکاری. بنابراین به طریق اولی نفی ضمان رانیزدربردارد.
مدرک دوم:تسالم
درموردمدلول این قاعده میان فقها اتفاق نظروجوددارد وقاعده دال برعدم ضمان نسبت به چیزی است که تلف شود.البته به شرط آن که مقدمه ازذی المقدمه مهم ترنباشد.
یعنی چیزی که تلف شده ازآنچه موردمساعدت شخص قرارگرفته مهم تر نبوده باشد.
مدرک سوم: بنای عقلا شکی درتوافق عقلاء درخصوص زشتی مواخذه ی کسی که درصدد احسان بوده، وجودندارد. بنای عقلا مدرک وسندمحکمی برای این قاعده است ،چون مورد ردع ومنع شارع قرارنگرفته است.
چند مطلب
1- گرفتن ونگه داشتن مال دیگری درجهت حفظ آن احسان بشمارآمده وضمان ندارد.
2- اگردرمسیرمردم کانال یاچاهی جهت مصالح مسلمین حفرشود،احسان محسوب شده و ضمان آورنیست.
3- اگرشخص بالغ وعاقل درمال کودکان اقدام به تجارت نمایدومنتهی به ضررشود احسان به شمار آمده وضمان آورنیست.
4- شخصی غده ای دربدن داردوازدیگری می خواهدآن راجدانمایداگر دراین حالت بمیرد دیه ای به گردن جداکننده ی غده نمی باشد.
صاحب جواهر: این عدم ضمان به خاطراصل ( برائت )وقاعده ی احسان می باشد.
نکته :چنان چه تعدی وتجاوزبه احسان منتج گردد فشامل موضوع قاعده احسان نخواهدبود.مثل این که فردی عمدا می خواسته دیوارخانه ای را خراب کند و اتفاقا تخریب این دیوار منجر به اطفاء حریق شده است.
قاعده پنجم : قاعدة اَلاِذنُ فِی الشِّیء اِذنٌ فِی لَوَازِمِهِ
معنای قاعده:
هنگامی که اذن درباره ی شیئی صادرشد،استفاده ازآن شیء لوازمی دارد،که آن اذن به لوازم آن شیءنیزبرمی گردد.
مراد از لوازم یک شیء: اموری است که برحسب عادت ازآن شیءِ منفک نمی شود،مثل آب وبرق که ازلوازم خانه است.یعنی وقتی به کسی اجازه استفاده از خانه ای را دادند در واقع اجازه استفاده از آب و برق آن را نیز داده اند.
مدارک قاعده:
1- سیره ی عقلا
2- روایات
مدرک اول: سیره ی عقلا
بنای عقلا براین است که هرکس به امری ملتزم گشت به لوازم آن نیزملتزم می شود.
قلمروی سیره ی عقلا: قلمروسیره ی عقلا دراین امرمربوط به لوازمی است که به صورت قطع موردنیازآن شیء می باشد؛نه باشک چون سیره دلیلی عقلی است و
اطلاق ندارد،لذافقط شامل مقدارمعلوم وقدرمتیقن می شود.
مدرک دوم: روایات
روایت اول: سوال کتبی حسن صفارازامام حسن عسگری (ع) از آن حضرت ازتملک لوازم زمینی راکه ازشخصی خریده ام پرسیدم. حضرت کتبا پاسخ دادند:
هنگامی که فرد زمینی که حدودآن معلوم است وچیزی که درب ورودی داردوقفل می شود،
راخریدپس هرآنچه درآن است ازآن اواست .
روایت دوم: حدیث معتبرسکونی ازامام صادق(ع)
پیامبردرموردشخصی که باغی را فروخته ومحصول نخل هائی رااستثناکرده، فرمود: اجازه داخل شدن به آن باغ برای جمع آوری محصولاتش وخارج شدن ازآن باغ را دارد. شهید(ره) درموردجایزبودن اجاره بعدازاجاره به این قاعده استنادکرده است.
فروع قاعده:
فرع اول: 1-امام خمینی (ره) می فرمایند: وکیل بایداکتفاء کنددرتصرف موکَّل فیه (آنچه درآن وکیل شده) به آنچه عقدوکالت شامل آن می شود خواه شمول آن: باصراحت باشد. یا ظهوردرآن داشته باشد.ولوبه کمک قرینه حالیه یالفظیه چون لازمه ی وکالت داشتن درامری،وکالت داشتن درلوازم آن نیزمی باشد.
فرع دوم: علامه ی حلی(ره) درپاسخ این سوال که آیاباوکالت درخرید،تملک درثمن ایجادمی شود؟می فرماید: بله قول صحیح ترتملک است.
فرع سوم: صاحب عناوین(ره)می فرماید :اذن درموضوع ، اذن شرعی درلوازم آن است.همانگونه که اذن درعین اجاره ای،مستلزم اذن درقبض آن نیزمی باشد.زیرا تسلیط برمنفعت لازمه اش تسلیط برعین است.
فرع چهارم: سیدکاظم یزدی (ره) می فرماید:اگربعد از کاشت بذر،صاحب زمین اجازه ی ابقای آن را بدهد و بذر مال عامل باشد،می توان ادعا کرد:تازمانی که به مرحله دروبرسد نمی توانداز ابقای بذر در زمین جلوگیری کند.لِاَنَّ الِاذنَ بِالشَّیئِ اِذنٌ فِی لَوازِمِهِ.
قاعده ششم :قاعده ارشاد (وُجُوبُ اِعلامِ الجاهِلِ عَلَی العالِمِ)
معنای قاعده:
برعالم واجب است جاهل رادریادگیری مسایل دینی راهنمایی نماید.
مدارک قاعده
1- قرآن کریم
2- تسالم
3- ادله ی تبلیغ
4- روایات
مدرک اول: آیات شریفه ی قرآن
آیه ی اول: وَ مَا كَانَ الْمُؤْمِنُونَ لِيَنْفِرُوا كَافَّةً فَلَوْ لاَ نَفَرَ مِنْ كُلِّ فِرْقَةٍ مِنْهُمْ طَائِفَةٌ لِيَتَفَقَّهُوا فِي الدِّينِ وَ لِيُنْذِرُوا قَوْمَهُمْ إِذَا رَجَعُوا إِلَيْهِمْ لَعَلَّهُمْ يَحْذَرُونَ ﴿توبه/122﴾
آیه ی دوم: فَاسئَلوُا اَهلَ الذِّکرِ اِن کُنتُم لاتَعلَمُونَ. (سوره / آیه )
مدرک دوم: تسالم
مرحوم آقا ضیاء عراقی می فرماید: ظاهردوآیه ی سوال ونفر دلالت بروجوب ارشادجاهل دراحکام کلی داردوبراین مساله ادعای اجماع نیزشده است. آیه ی سوال: ( فَاسئَلُوا اَهلَ الذِّکرِ اِن کُنتُم لا تَعلَمُونَ).
مدرک سوم: ادله ی تبلیغ
شکی در وجوب تبلیغ احکام شرعی در حد کفایت نیست واین وجوب برای حفظ شرع مقدس وازضروریات دین است.
شیخ انصاری (ره)فرموده است:اعلام عالم به جاهل در جائی واجب است که آن فرد جاهل به حکم باشد. لکن این وجوب ازحیث وجوب تبلیغ تکالیف است تا این که این تکلیف تا ابد با اعلام شاهدین به غایبین استمرار پیدا کند.بنا براین عالم در حقیقت مبلغی از سوی خداوند متعال است تا حجت بر جاهل تمام شود و قابلیت اطاعت و معصیت معنا یابد.
مدرک چهارم:
1- صحیحه ی ابن منصورازامام صادق(ع):
برمومنین نصیحت یکدیگرواجب است.
2- صحیحه ابوعبیده ی حذّاء ازامام باقر(ع):
نصیحت مومن برمومن دیگرواجب است.
3- روایت ابن وهب ازامام صادق (ع):
یَجِبُ لِلمُومِنِ عَلَی المُومِنِ اَلنَّصِیحَةُ لَهُ
استدلال به این روایات:
این صحاح دلالت بر وجوب نصیحت و ارشاد بر مومنِ عالم به احکام نسبت به مومنِ جاهل به احکام دارد ومراد از نصیحت همان ارشاد است.(ارشاد جاهل به مصالح دین و دنیایش وکمک کردن به او برای رسیدن به این مصالح و تعلیم دادن به او)
تفاوت بین این قاعده و امر به معروف:
موضوع درقاعده ی ارشاد جهل به حکم است اما موضوع درامربه معروف ونهی ازمنکرعملی است خلاف شرع که از روی عمد انجام شده است.
مرحوم آیت الله خوئی می فرماید:
•ادله ی وجوب نهی از منکر اختصاص به موردی دارد که فعل زشتی از کسی سر بزند،در حالی که در مورد بحث چون انجام دهنده ی آن عمل جاهل به حکم است، عمل او منکر به حساب نمی آید، چون فرض ما این است که انجام دهنده ی این عمل جاهل به واقع است.
فرعان
فرع اول: آیا ارشاد در مورد جهل به موضوع هم واجب است؟
•مقتضای دلیل ارشاد وجوب آن فقط در مورد جهل به حکم است.
•بنا براین آنچه از ادله بدست می آید وقدر متیقن است،این است که : وجوب ارشاد اختصاص به احکام دارد، مگر این که موضوع از اموری باشد که جداً مهم است مثل مسائلی که به جان انسانها و ناموسشان مرتبط است.
فرع دوم(نظرآقاضیاء عراقی):
•هرگاه بعد از نقل فتوا نظر مجتهد عوض شد، بر ناقل واجب است که این تبدل رای را به همان افراد اعلام کند.(از باب وجوب ارشاد جاهل در احکام کلی)
قاعده ی هفتم: اسقاط حق
معنای قاعده:
صاحب حق می تواند حق خودش را ساقط کند و ازآن بگذرد مانند حق خیار و اولویت و حق اختصاص.
مدارک قاعده:
1- آیات
2- روایات
3- تسالم
مدرک اول:آیات شریفه ی قرآن
آیه ی اول: وَ الکاظِمینَ الغَیظِ وَالعافینَ عَنِ النّاسِ(آل عمران/134)
ازجمله صفات متقین عفووگذشت درمقابل بدی وتجاوزاست.
آیه ی دوم: وَجَزاءُسَیِّئَةٍ سَیئةٌ مِثلُها فَمَن عَفی وَاَصلَحَ فَأَجرُهُ عَلَی اللهِ.(شوری/42)
این آیه مشروع بودن حق کیفرخواست درمقابل بدی رامی رساند.پس آن گاه عفوهمراه باصلح(اسقاط حق)راتحسین می کند.
مدرک دوم: روایات وارده در ابواب مختلف فقهی
یکی از این روایات صحیحه حلبی ازامام صادق(ع) است که می فرماید:
مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ:
سَأَلْتُهُ عَنْ قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ:« فَمَنْ تَصَدَّقَ بِهِ فَهُوَ كَفّٰارَةٌ لَهُ» فَقَالَ: يُكَفَّرُ عَنْهُ مِنْ ذُنُوبِهِ بِقَدْرِ مَا عَفَا وَ سَأَلْتُهُ عَنْ قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ:« فَمَنْ عُفِيَ لَهُ مِنْ أَخِيهِ شَيْءٌ فَاتِّبٰاعٌ بِالْمَعْرُوفِ وَ أَدٰاءٌ إِلَيْهِ بِإِحْسٰانٍ» قَالَ: يَنْبَغِي لِلَّذِي لَهُ الْحَقُّ أَنْ لَا يُعْسِرَ أَخَاهُ إِذَا كَانَ قَدْ صَالَحَهُ عَلَى دِيَةٍ وَ يَنْبَغِي لِلَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ أَنْ لَا يَمْطُلَ أَخَاهُ إِذَا قَدَرَ عَلَى مَا يُعْطِيهِ وَ يُؤَدِّيَ إِلَيْهِ بِإِحْسَانٍ.
( وسائل الشيعة،ج29،ص119)
به همان میزان که مومن خطاهای دیگران را عفومی نمایدگناهان اوپوشانده می شود.
سپس فرمود:شایسته است برای صاحب حق هرگاه بر سر دیه ای با برادردینی خود مصالحه کرد، وی رابه زحمت نیندازد.وبالعکس بدهکار دیه در پرداخت آن کوتاهی نکند.
مدرک سوم: تسالم
مرحوم آیت الله خویی در این زمینه می گوید:
این قاعده نزدفقهاازمسلَّمات است.
چند فرع
فرع اول: شیخ الطائفه می فرماید :
هرگاه فردی به دیگری بگوید مقدار مالی از تو طلبکارم و او بدان اقرار نموده و در مقابل آن برشیء معلومی صلح کند، این صلح از مجهول بر معلوم صحیح است. چون:
صلح همان اسقاط حق است واسقاط حق درمجهول ومعلوم صحیح است.
فرع دوم: محقق حلی (ره)می نویسد:
درصورتی که فردی انگشتان شخصی را قطع کند ومجنی علیه قبل ازبهبودی ازحق قصاص بگذرداگرانگشتان اوترمیم شود،دراین صورت قصاص ودیه ای برشخص جانی نخواهدبود.چون این عمل اسقاط حقی است که به هنگام ابراء ثابت بوده است.
فرع سوم: مرحوم آقای خویی می فرماید :درهرموردی که شک کردیم که آیابا اسقاط شخصی که حقی ازآن اوست،حق اسقاط شده است یا خیر؟اصل بقا ی حق است بنابر
استصحاب.
وی در ادامه می گوید: فقها برآنند که حکم شرعی قابل اسقاط نیست. چون حکم، وضع و رفعش در دست حاکم شرع است بر خلاف حق که قابل اسقاط است چون شرع وی را بر وضع و رفع حقش مسلط نموده است. البته آنچه مشکوک است که آیا حق است یا حکم قابل اسقاط نیست.
فرع چهارم: مرحوم آیت الله خویی می نویسد:
اسقاط حق ازذی حق،نیازی به قبول مَن علیه الحق نداردولی مصالحه چون طرفینی است قبول طرف مقابل شرط است.
قاعده هشتم : اَلاسلامُ یَجُبُّ ما قَبلَهُ
معنای قاعده:
پذیرش دین اسلام موجب می شودخطاهایی که شخص قبل ازاسلام آوردنش مرتکب
شده است پوشیده شود.
اشکال:آیا صحت معاملات وثبوت ضمانات و بقای دیون فرد تازه مسلمان با مدلول قاعده
منافات ندارد؟
•پاسخ: خیر، چراکه ابطال این امورخلاف امتنان بوده بلکه تایید این موارد نوعی لطف در حق فرد تازه مسلمان بحساب آمده و با این قاعده سازگارتر است.
به عبارت دیگر: قلمرو این قاعده حق الله است نه حق الناس.
مدارک قاعده
1- آیات
2- حدیث منسوب به پیامبر(ص)
3- سیره نبوی
مدرک اول:آیات شریفه ی قرآن
آیه ی اول: قل للذین کفرواان ینتهوایغفرلهم ماقدسلف (انفال/ 38)
ترجمه: ای پیامبر به کسانی که کافر شده اند بگو اگر از کفرشان دست بردارند، خداوند گذشته ی آن ها را مورد عفو قرار می دهد.
دلالت آیه:
کفار،چنان چه کفررارهاکنندواسلام آورند،خداوندهرآنچه ازخطاها ومعاصی درحال کفرارتکاب ورزیده اند را موردآمرزش قرارمی دهد.
آیه ی دوم: ولاتنکحوامانکح آبائکم من النساءالاماقدسلف (نساء/22)
ترجمه: با زنانی که پدرانتان با آن ها ازدواج کرده اند،ازدواج نکنید مگر آنچه که در گذشته اتفاق افتاده است.
دلالت آیه:
این آیه حکم شرعی برجایزنبودن ازدواج بازنان پدران را مطرح نموده است که لازمه ی آن مواخذه ی کسی است که چنین ازدواجی نموده است. لکن ازجمله ی «الا ما قد سلف» می فهمیم که اگر این ازدواج قبل از اسلام واقع شده باشد،خداوند بر این تازه مسلمان منت گذاشته و گناهش را می بخشد.
آیه سوم: عفی الله عماسلف (مائده/95)
ترجمه: خداوند متعال آنچه را که گذشته است می بخشد.
دلالت آیه:
اگر چه این آیه ی شریفه در مورد صید در حال احرام می باشد،لکن با القاء خصوصیت از
مورد می گوئیم: خداوند افرادتازه مسلمان را نسبت به گناهانی که درزمان کفرشان مرتکب شده اند،می بخشد.
مدرک دوم: حدیث منسوب به نبی اکرم(ص) که میان شیعه وسنی مشهوراست:
اَلاِسلامُ یَجُبُّ ما قَبلَهُ
اشکال: این حدیث مرسل است وضعف سند آن با شهرت حدیث در میان فریقین جبران نمی
شود. صاحب جواهر: ضعف سند این حدیث باعمل اصحاب پیامبر(ص)وموافقت باآیه ی قل للذین کفرواان ینتهوایغفرلهم ماقدسلف جبران می شود.
نظر نهائی مصنف:
از آنجا که مضمون حدیث شریف موافق قرآن کریم می باشد پس از جهت سند مشکلی نداریم.چون:قرآن قطعی الصدور است.
مدرک سوم: سیره ی پیامبر مکرم اسلام
هرگزپیامبر(ص)،هیچ یک ازاصحاب خودراامر نفرمودتاعباداتی راکه درزمان کفرشان از ایشان فوت شده قضانمایند. این خود دلیل است بربخشیدن عباداتی که در حال کفر انجام نداده است.
فرعان
فرع اول:
• سوال : زکات سهم فقراست پس جزو حق الناس محسوب شده و بنابراین باید خارج از محدوده ی این قاعده باشد.در حالی که پیامبر اعظم(ص) هیچکدام از اصحاب را به پرداخت زکاتی که در حال کفر نداده اند امر ننمود.
• پاسخ: مراد از حق الناس حقوقی است که عقلا آن را تاسیس نموده و شارع مقدس تایید کرده است. این حقوق متعلق عفو و مورد قاعده قرار نمی گیرند،لکن حقوقی را که شارع ایجاد کرده مثل زکات بدست خود شارع قابل برداشتن است. پس زکات از مصادیق این قاعده است.
فرع دوم :
• محقق حلّی فرموده است:
• اگرچه برکافرروزه واجب است ولی اگر بعد از طلوع فجر روز ماه مبارک رمضان مسلمان شد، روزه ی آن روز و قضای آن بر او واجب نیست.چون الاسلام یجبّ ما قبله چون وجوب قضا با قاعده ی جبّ منافات دارد،چراکه جبّ به معنای قطع گذشته وبمنزله ی عدم قرار دادن آن است.
قاعده نهم : قاعده اشتراک
معنای قاعده: مشارکت مسلمانان است دراحکام شرعی یعنی همه مکلفین درانجام تکلیف شرکت دارندواحکام شرعی مختص به گروه خاصی نبوده وشامل همه،اعم ازحاضرین وغائبین،افرادآگاه وجاهل می شود.
مدارک قاعده
1- روایات
2- ادله ی اولیه
3- اصل
4- ضرورت
مدرک اول: روایات
روایت اول: سخن پیامبراعظم (ص):
حُکمی عَلَی الواحِدِحُکمی عَلَی الجَماعَةِ
روایت دوم: صحیحه ی زرارة ازامام صادق(ع):
حَلالُ مُحَمَّدٍ(ص)حَلالٌ اَبَداًاِلی یَومِ القِیامَة وَحَرامُهُ حَرامٌ اَبَداًاِلی یَومِ القِیامَةِ.
چگونگی دلالت این روایات بر قاعده:
•روایت اول دلالت بر این دارد که حکم شرعی اختصاص به فرد خاصی ندارد بلکه شامل جمیع مسلمین می شود. بنابر این تمامی مکلفین در احکام شریکند.
•روایت دوم بر این مطلب دلالت دارد که احکام(حلال و حرام)اختصاص به گروه خاص و زمان خاصی ندارد بلکه شامل تمامی گروه ها در تمامی زمان ها می گردد.
مدرک دوم: ادله اولیه
توضیح مطلب: ادله ی بیان کننده احکام شرعی بر دو قسمند:
الف) به شکل انشاءعام بنحوقضیه ی حقیقیه مانند آیه: وَلِلهِ عَلَی النّاسِ حِجُّ البَیتِ مَن استَطاعَ اِلَیهِ سَبیلاً
این قسم با ظهوری که دارد شامل همه ی مسلمین می شود. چون مفادش عبارت است از تحقق حکم(مثلاوجوب حج) در فرض تحقق موضوع(مثلا استطاعت) بدون اینکه بین حاضر و غائب فرقی باشد.
ب) به شکل خطابات شفاهیه مانند:اقیموالصلاة/ یاایهاالناس/ یاایهاالمؤمنین و امثال آن .
این قسم در چارچوب اولیه ی خود انصراف به حاضرین دارد لکن در اصول توضیح دادیم که چنین خطاباتی اختصاص به حاضرین ندارد بلکه شامل غائبین نیز می شود.
صاحب کفایه نیز بر این مطلب صحه گذارده و پس از بیان عدم اختصاص این گونه احکام به مخاطبین خاص وحاضران می گوید:
شاهد بر این ادعا این است که می توان با ادوات ندا فرد یا افرادی را مخاطب قرار داده در حالی که بدون قرینه از لفظ عامی که منادا واقع می شود اراده ی عموم کرد.
مدرک سوم: اصل (اصل استصحاب)
کلیه احکامی که برای مسلمانان صدراسلام وضع گردیده است برای زمان های بعدازآن نیزبه حکم استصحاب ثابت می ماند.
سخن صاحب کفایه در این مورد:
•در این که آن حکم یقینی از احکام اسلام باشد یا از احکام شرایع سابقه فرقی نیست. لذا هرگاه مکلف در بقا یا برداشتن این حکم در دین اسلام شک کرد (مثل این که احتمال نسخ شدن آن حکم را داد) استصحاب جاری می کنیم بقای آن حکم را. چرا که ادله ی استصحاب عام است و چنین موردی را نیز شامل می شود.
مصنف می گوید:
•هنگامی که در مورد احکام موجود در دین های گذشته بتوانیم استصحاب جاری کنیم،پس به طریق اولی می توانیم در مورد احکام دین مقدس اسلام چنین کنیم. چون احتمال دارد موضوع مورد بحث ما با آنچه در دین دیگر آمده متفاوت باشد، در حالی که در موضوع مربوط به دین اسلام چنین احتمالی وجود ندارد.
مدرک چهارم: ضرورت فقهی
دلیل آوردن برای قاعده ی اشتراک از باب عمل به سیره و روش محققین است وگرنه این قاعده اصلا احتیاج به استدلال ندارد،
چون:
قاعده اشتراک بدون شک ازضروریات فقه به حساب می آید و در آن هیچ شبهه و شکی نزد مسلمین نمی باشد.
دو فرع
فرع اول: کسی که نماز او فوت شود چه عمدا و چه سهوا قضای آن بر او واجب است.
فرع دوم: آیا بر پسر بزرگترهمانگونه که قضای روزه ی پدر واجب است، قضای روزه ی مادر نیز واجب است؟
صاحب جواهر می فرماید: اقوی ثبوت قضاء است.بدلیل قاعده ی اشتراک
قاعده دهم: قاعده اصالت فساد درمعاملات
معنای قاعده:
هرگاه درصحت معامله ای شک ایجادشودمثل اینکه شک شود درتحقق شرط معامله، دراین صورت اصل برغیرمؤثربودن آن معامله است.
صاحب کفایه می گوید:
•هرگاه از نظر عرف در اعتبار شرطی در معامله ای شک کردیم نمی توانیم به مطلق بودن آن معامله تمسک نموده و بگوئیم چنین شرطی در این معامله معتبر نبوده است.دلیل :چون اصل این است که آن معامله بدون آن شرط نافذ و موثر نمی باشد.
مدارک قاعده
1- آیه شریفه ی قرآن
2- اصالت عدم ترتب اثر
3- تسالم
مدرک اول: آیه ی شریفه :لاتاکلوااموالکم بینکم بالباطل الّاان تکون تجارة عن تراض
این آیه از دو قسمت تشکیل شده است:
الف) نهی لاتاکلواکه به صورت عام آمده وشامل همه گونه از
مبادلات مالی می شود.
ب) جوازخاص درعبارت تجارة عن تراض که به شکل استثناءازقانون کلی انجام شده است.
نتیجه: براساس قواعد اصولی در بحث عام و خاص،هرگاه خاص بطور کامل بیاید از منطوق عام (در اینجا بطلان وفساد معاملات) استثنا می شود. اما هرگاه در تحقق خاص شک کردیم،طبعا عام بر عموم خود باقی است.
اشکال و پاسخ:
اگر کسی بگوید: درهنگام شک در شرطیت شیئی در معامله به عموم اوفوا بالعقود تمسک می کنیم
جواب می دهیم : تمسک به عموم آیه ی شریفه اوفوا بالعقود جایگاهی ندارد.
چون آیه دلالت بروجوب وفا به مقتضیات عقودرا دارد و فرض این است که هنوز عقد صحیحی واقع نشده است.
مصنف در ادامه می گوید:اما تمسک به عموم آیه ی شریفه ی : اَحَلَّ اللهُ البَیعَ منعی ندارد. چرا که از این آیه صحت همه ی افراد بیع فهمیده می شود. لذا اگر در شرطیت شیئی در بیع شرعا شک کنیم،می توان به عموم حلّیت تمسک نموده و حکم به صحت این بیع نمود.
لکن اگراز نظر عرف در شرطیت شیئی شک کنیم،نمی توان به عموم حلّیت تمسک نمود. چون شک در شرائط عرفی در واقع همان شک در تحقق موضوع بیع است. وعام نمی تواند موضوع خود را محقق سازد.
مرحوم آقای خوئی در این زمینه می فرماید:
معاملات درلسان ادله ای که آن ها را تایید کرده اند(مثل احل الله البیع)مفروض الوجود اخذ شده است. لذا وقتی شارع این معاملات را تایید می کند که معامله بودن آن ها از نظر عرف قطعی باشد.بنابر این معنای آیه ی شریفه ی « احل الله البیع » این است:
اذا وجد شیئ فی الخارج و صدق انه بیع فهو ممضاة شرعا
مدرک دوم: اصالت عدم ترتُّب اثر
محقق نائینی (ره) می فرماید:درکلیه مواردی که شک نسبت به صحت معامله است.اصل براین است که آن رافاسد بدانیم. چون اصل در معاملات عدم ترتب اثر و بقای متعلق معامله بر حالت قبل از تحقق معامله است.
مدرک سوم : تسالم
فقهاءاصولی دراین که هنگام شک،اصل برعدم ترتیب آثاراست توافق دارند.
فرعان :
فرع اول:
فاضل نراقی می گوید: کسی که اجماع برشرط بودن بیع با صیغه ی خاص برای او ثابت نشده و دلیل دیگری هم بر آن نیافته معنای بیع را به بیع لغوی یا عرفی توسعه می دهد و ادعا می کند که با هر لفظی بیع را انجام دهد صحیح است و حتی معاطات را نیز نوعی بیع می داند. و همینطور در سایر عقود
فرع دوم:
مرحوم آقای خوئی می گوید: هرگاه بایع به هنگام قبول مشتری برشرایط لازم باقی نبود و اهلیتش را ازدست داد، عقد فاسد خواهد بود. چون در این حالت با انتفاء شرایط انشاء از بایع التزام او بر بیع از بین می رود بجز در حالن خواب یا غفلت بدلیل سیره ی عقلا.
(پایان قسمت اول درس قواعد فقه یک ارشد)
نوشته شده در تاريخ سه شنبه پانزدهم دی ۱۳۹۴ توسط مصطفی رجائی پور |
قاعده ي چهارم : قاعده ي « لا تعاد »
یکی از قواعد فقهیه قاعده ی
«لا تعادالصلاه الا من خمس» است.این قاعده دارای فروع زیادی است که در باب هائی از کتاب صلوة درفقه ذکرشده است.
مدرک این قاعده:
روایتی است منقول از امام محمد باقر(ع) که کتاب «من لا یحضره الفقیه» آن را از زراره از امام محمد باقرنقل کرده که حضرت فرمود: اعاده نمی شود نماز مگر ازپنج جهت
وَ رَوَى زُرَارَةُ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع أَنَّهُ قَالَ: لَا تُعَادُ الصَّلَاةُ إِلَّا مِنْ خَمْسَةٍ: الطَّهُورِ وَ الْوَقْتِ وَ الْقِبْلَةِ وَ الرُّكُوعِ وَ السُّجُودِ ثُمَّ قَالَ: الْقِرَاءَةُ سُنَّةٌ وَ التَّشَهُّدُ سُنَّةٌ وَ لَا تَنْقُضُ السُّنَّةُالْفَرِيضَةَ.(قمّى، صدوق، محمّد بن على بن بابويه، من لا يحضره الفقيه، ج1،ص339)
سپس گفت قرائت مستحب است و تشهد هم مستحب و با مستحب واجب شکسته نمی شود.
مصنف می فرماید: از حیث سند و صدور آن قابل خدشه نمی باشد اما بحث در خصوص دلالت این روایت است.
مباحث اين قاعده:
آیا عدم بطلان نمازدر غیر این پنج مورد شامل موردی که فرد نمازگزار عالما و عامداً شرطی از شروط نماز را بجا نیاورد یا جزئی از اجزاء نماز را انجام ندهد یا موانعی از موانع(مبطلات) نماز را مرتکب شود، نیز می شود یا اینکه فقط شامل ساهی و ناسی می گردد؟
اینکه بگوئیم مراد امام (ع) در این حدیث شریف شمول مورد علم و عمد است صحیح نیست،
چون مخالف با ادله اجزاء و شرائط و موانع است زیرا معنی قرار دادن شیئ جزء یا شرط برای نماز این است که صلاه محقق نمی شود بدون آن جزء یا شرط چنانچه قرار دادن چیزی را به عنوان مانع معنایش عدم تحقق مانع و عدم امتثال امر صلاتی است با وجود آن مانع.
پس اگر نماز صحیح باشد با اخلال به اجزاء و شرائط آن عمدا وبا علم به حکم تناقض لازم می آید.
چون معنایش این است که آنچه که توسط ادله ی اجزاء و شرایط، جزء یا شرط یا مانع محسوب شده است، جزء یا شرط و یا مانع نباشد و این عین خلف و تناقض است.
لذا نفس ادله ی اجزاء و شرائط و موانع با این احتمال تناقض داردبدلالت مطابقی یا التزامی زیرا جزء یا شرطی که شرطیت يا جزئيتش توسط روایات با این عنوان ثابت شده است که «یعید فیما اذا اخلّ بها»یعنی مکلف باید نمازش رااعاده کند زمانی که در یکی از این اجزاء و شرایط اخلال کند،این روایات با این حدیث به دلالت مطابقی تناقض دارد.
همچنین روایاتی که به لسان نفی صلاه به عدم آن جزء یا شرط است مانند قول امام علیه السلام که می فرماید:« لا صلاة الا بفاتحة الکتاب» به دلالت التزامی با این حدیث تناقض دارند.
نتیجه نهایی:
قطعا این حدیث شامل موردی که نمازگزار عالماً و عامداً جزئی از اجزای نماز را انجام ندهد یا شرطی از شرایط آن را کنار بگذارد، نمی شود.
توجيه ميرزاي شيرازي:
میرزامحمدتقی شیرازی در توجیه این حدیث و برای رفع این تناقض می گوید:
این امکان وجود دارد که ما ملتزم به دو مطلب شویم:
1- این که فقط در این پنج مورد یعنی طهارت و وقت و قبله و رکوع و سجود قائل به اعاده ی نماز شویم.
2- اینکه واجباتی که رکنیتش ثابت شده است را اصل و بقیه را فرع بدانیم به این شکل که بگوئیم:
اگر نماز گزار این پنج مورد را باضافه ی آنچه که رکنیتش ثابت شده است انجام داد و بقیه ی واجبات را عمدا با علمِ به وجوبِ اتیان ترک کرد، امری که متعلق به این پنج مورد و واجبات رکنی است بخاطر انجام آنها ساقط می شود و امری که متعلق به باقی اجزاء و شرایط است بخاطر عدمِ بقای محلّ و موضوع ساقط می گردد.
چون محل و موضوع انجام سایر واجبات به همراه این پنج مورد و واجبات رکنی بود و فرض اینستکه این پنج مورد را انجام داده و واجب ساقط شده است.
پس اگر نمازگزار در جائی که باید نماز را باصدای بلند(جهر)با صدای آهسته (اخفات) بخواند و یا به عکس بخواند یا اینکه نماز قصر را تمام بخواند در اینجا اعاده لازم نیست چون امر اول که با انجام آن ساقط شده و امر دوم موضوع و محلّش ازبین رفته است.
و همچنین زمانی که نذر کند که انجام دهد نماز واجب را با خصوصیات مستحبی مثلا نذر کرده که نماز ظهر را مثلا با جماعت بخواهد یا در مسجد بخواند پس اگر نمازش را فرادی بخواند یا در خانه بخواند، امر اولِ عبادی با آوردن نماز بدون آن خصوصیت ساقط می شود چون متعلّق امر انجام شده وگرنه طلب حاصل لازم می آید و امر نذری هم ساقط می شود چون محل و موضوع آن از بین رفته است.
چون متعلق آن آوردن نماز با خصوصیتی در متعلق امر اول هست و با اتیان آن صلاه محلّی برای آن خصوصیت باقی نمانده است تا انجام دهد.
بله البته التزام به آن دو امر با بیانی که گذشت موجب می شود که مکلف زمانی که عالمِ به حکم یا جاهلِ مقصِّر باشد،مستحق عقاب گردد.
چراکه وی آن واجب را با آوردن مامور به بدون آن خصوصیت در مورد نذر و بدون قصر در مورد مسافر و بدون جهر در مورد جهر و بدون اخفات در مورد اخفات،تفویت نموده است.
بنابر این: (ولاباس) اشکالی ندارد که ملتزم شویم به این که نماز صحیح است و اعاده لازم نیست چون مستثنی را که همان واجبات خمسه باشد،آورده و آنچه را که رکنیت آن در نماز ثابت شده انجام داده است در عین حال مستحق عقاب می باشد چون سایرِ اجزاء و شرائط را اتیان نکرده است.
جواب مصنف:
این احتمال میرزای شیرازی فرضی بیش نیست و آن امری است که مخالف با واقع است چون آنچه مسلم و مقطوع است اینستکه نمازفقط یک امر دارد که متعلق به مجموع اجزاء و شرائط است و این که موانع آن نباشد.
به این بیان که آنچه داخل آن امربعنوان قید و تقيید باشد،آن را جزء می نامیم و آنچه داخل آن امر باشد بعنوان تقیید باشد نه قید،پس اگر تقيید داخل آن امر تقيیدبوجود شئ باشد،آن را شرط می نامیم اما اگر تقيید به عدم شئ باشد آنرا مانع می نامیم.
پس منظور ما از اینکه صحیحه ی لا تعاد شامل موردی که مکلف علم به اجزاء و شرایط و موانع نماز دارد نمی شود ( که اگر شامل شود خلف و تناقض لازم می آید) بعد ازفارغ شدن از این مطلب است که برای نماز فقط امر واحدی وجود دارد که متعلق به مجموع اجزاء و شرایط است.
البته این وحدت امر در مقام ثبوت منافات ندارد با اینکه پیامبر یا امام (ع) در مقام اثبات و تبلیغ به مکلّفین:
1- اجزای آن را جدا جدا بیان کرده باشند. مانند قول امام علیه السلام مانند « لاصلاة الا بفاتحة الکتاب ولا صلاة الا بطهور و لا صلاة لمن لم یُقِم صُلبَه » و امثال آن .
2- یک مرتبه ما را به آن شئ در نماز امر کرده باشد مثلا قول امام (ع) که می فرماید: « فکبر واقرا سورة من سور القرآن واغسل ثوبک واستقبل » و امثال این ها.
3- یک مرتبه بصورت دیگری مانند نهی از نماز خواندن در لباسهایی که از اجزاء حیوان غیر ماکول اللحم درست شده و امثال آن.
به هر حال او امر متعلق به اجزاء و شرایط اوامر غیریه مولویه یا ارشادیه خواهد بود،ارشاد به اینکه حصول و وجود مرکبِ مامور به متوقف بر وجود این شئ در اجزاء و شرایط است ومتوقف بر عدم آن شئ در موانع.
اشكال:
این جواب شما به میرزای شیرازی با برخی از افعال حج نقض می شود چرا که حج صحیح اعاده اش لازم نیست ولو اینکه عمداً و عالماً به وجوب عملی در حج آن را ترک نماید. در حالی که اگر پاسخ شما صحیح باشد باید این حج اعاده گردد، که چنین نیست.
جواب :اگر بر صحت و عدم لزوم اعاده ی حج دلیلی از اجماع یا روایت معتبره دلالت کند ناگزیریم که آن واجب ترک شده را از قبیل واجب در واجب یا از قبیل تعدد مطلوب بدانیم و اگر این دو حالت نباشد خلف و تناقض پیش می آید. بهر حال برعدم شمول این صحیحه حالت عمد یا جهل به حکم را هیچ شکی نیست.
مبحث دوم :
آیا قاعده لا تعاد شامل اخلال عمدی با جهل به حکم می شود؟
مشهور: صحیحه شامل عامدِ جاهل نمی شود به طور مطلق چه جاهلِ قاصر باشد و چه جاهلِ مقصِّر
شیخ انصاری :این صحیحه شامل جاهلِ قاصر می شود اما شاملِ جاهلِ مقصِّر نمی شود
دلایل قول مشهور
چون ظاهر و مستفاد از حدیث همان نفی اعاده است در موردی که اگر حدیث نمی بود مکلَّف مامور به اعاده بود و نفی اعاده در مثل مورد مذکور در غیر پنج مورد ذکر شده در حدیث است چنانچه که صریح مستثنی می باشد.
بنابراین آنچه از این حدیث برداشت می شود اینستکه عدمِ اعاده اختصاص به موردِ سهو و نسیان موضوع دارد نه نسیان حکم مثل اضطرار و امثال آن.
توضیح در مورد اضطرار:
اضطرار و امثال آن موجب سقوط امرِ به مرکبِ تام الاجزاء و الشرائط می شودبگونه ای که اگر اعاده واجب می بود و انجام نماز کاملِ تمام لازم بود،باید امرِ جدیدی بصورتِ امر به اعاده می آمد به این شکل که می گفت: « اَعِد ».
اما در صورتی که امر متعلّقِ به مرکب تامّ الاجزاء و الشرائط باقی بوده و ساقط نشده باشد، دیگر معنایی برای آمدنِ امرِ جدیدی از قِبَلِ مولا تحت عنوانِ امرِ به اعاده وجود ندارد.
درحالی که می دانیم مجرای حدیث لاتعاد جایی است که امر اول بواسطه ی سهو و نسیان و اضطرار و امثالِ آن ساقط شده باشد.
بنابر این عامدِ به اخلال(ولو اینکه قصوراً یا تقصیراً یا نسیاناً بالحکم جهلِ به حکم داشته باشد) از آنجا که امرِاول از او ساقط نشده است برای او خطاب جدیدی بعنوان « اَعِد» وجود ندارد، بلکه محرّکِ او بسوی انجام مامورٌبه کاملِ تامُّ الاجزاء و الشرائط همان امرِ باقیمانده تا زمان ارتفاع جهل و نسیان است .
لذا این بر اساس دیدگاه شیخنا الاستاد(مرحوم نائینی) معنای حدیث چنانکه گفتیم نفی اعاده صلاه در موردی هست که اگر این حدیث نبود مخاطب مکلّفِ به اعاده بود پس این حدیث مطلقاً شامل مورد عمد نمی شود چه عالم به حکم باشد یا جاهل به حکم،چه قصوراً باشد یا تقصیراً یااینکه حکم را فراموش کرده باشد.چون اگر این حدیث نمی بود در این موارد امرِ به اعاده نداشتیم،بلکه وجوب انجام آن عمل بطور کامل بر اساس همان امرِ اول بوده است.(لبقائه و عدمِ سقوطه بواسطة الجهل ولو کان عن قصورٍ او کان بواسطةِ نسیان الحکم).
مفهوم اعاده از نظر مصنف درپاسخ مرحوم نائینی:
اعاده عبارتست از ایجاد دوباره یا سه باره ی شیء بعد از آن که یک بارایجاد شده در مقابل ایجاد ابتدائی آن که قبل از آن وجود نداشته است. نهایت امر این که اعاده به معنای مذکور گاهی موارد با دقت است که وجود دوم مثل وجود اول است وگاهی هم اعاده عرفی است ولو اینکه آنچه اعاده شده تماما مثل وجود اولی نیست.
بنابر این در موارد اخلال عمدی اگر چه لزوم انجام نماز تام الاجزاء و الشرائط با امرِ اولیه است لکن این وجود تام چون بعد از آن وجود ناقص ایجاد می شود می تواند بر آن اعاده صدق کند.
پس اگر این حدیث نمی بود مقتضای امر اولیه که باقی است این بود که آن نماز را دوباره بصورت تام الاجزاء انجام دهد ولی این حدیث اعاده ی آن را نفی کرده و می گوید: همان نماز ناقصی که انجام داده است کفایت می کند.
نظر مصنف:این حدیث شامل موارد جهل و نسیان به حکم نیز می شود.
ازاین جهت که اعاده بر انجام آن عمل برای بار دوم به صورت تام الاجزاء و الشرائط صدق می کند.
و شاهد بر آن چه ذکر کردیم آوردن لفظ یعید در تعدادی از روایات است باوجود اینکه امر اول ساقط نشده است.
شاهد بر ادعای مصنف:روایاتی که وارد شده درموردی که شخص در جاهایی که باید نماز را آهسته بخواند،عمداً بلند خوانده یا بر عکس، امام (ع) می قرماید: نمازش باطل است و باید اعاده کند.
از جمله ی آن روایات قول امام علیه السلام است در مورد کسی که در سفر نمازش را چهار رکعتی می خواند، امام (ع) می فرماید: اگر آیه ی تقصیر برای او خوانده شده و توضیح داده شده است باید نمازش را اعاده کند.
وَ رَوَى حَرِيزٌ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع فِي رَجُلٍ جَهَرَ فِيمَا لَا يَنْبَغِي الْجَهْرُ فِيهِ أَوْ أَخْفَى فِيمَا لَا يَنْبَغِي الْإِخْفَاءُ فِيهِ فَقَالَ:أَيَّ ذَلِكَ فَعَلَ مُتَعَمِّداً فَقَدْ نَقَضَ صَلَاتَهُ وَ عَلَيْهِ الْإِعَادَةُ وَ إِنْ فَعَلَ ذَلِكَ نَاسِياً أَوْ سَاهِياً أَوْ لَا يَدْرِي فَلَا شَيْءَ عَلَيْهِ وَ قَدْ تَمَّتْ صَلَاتُهُ.فَقَالَ قُلْتُ لَهُ رَجُلٌ نَسِيَ الْقِرَاءَةَ فِي الْأَوَّلَتَيْنِ فَذَكَرَهَا فِي الْأَخِيرَتَيْنِ فَقَالَ يَقْضِي الْقِرَاءَةَ وَ التَّكْبِيرَ وَ التَّسْبِيحَ الَّذِي فَاتَهُ فِي الْأَوَّلَتَيْنِ فِي الْأَخِيرَتَيْنِ وَ لَا شَيْءَ عَلَيْهِ وَ رَوَى الْحُسَيْنُ بْنُ حَمَّادٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ لَهُ أَسْهُوعَنِ الْقِرَاءَةِ فِي الرَّكْعَةِ الْأُولَى قَالَ اقْرَأْ فِي الثَّانِيَةِ- قَالَ قُلْتُ أَسْهُو فِي الثَّانِيَةِ قَالَ اقْرَأْ فِي الثَّالِثَةِ قَالَ قُلْتُ أَسْهُو فِي صَلَاتِي كُلِّهَا فَقَالَ إِذَا حَفِظْتَ الرُّكُوعَ وَ السُّجُودَ فَقَدْ تَمَّتْ صَلَاتُكَ
(قمّى، صدوق، محمّد بن على بن بابويه، من لا يحضره الفقيه،ج1،ص344)
رُوِيَ عَنْ زُرَارَةَ وَ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ أَنَّهُمَا قَالا قُلْنَا لِأَبِي جَعْفَرٍ ع مَا تَقُولُ فِي الصَّلَاةِ فِي السَّفَرِ كَيْفَ هِيَ وَ كَمْ هِيَ فَقَالَ: إِنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ يَقُولُ وَ إِذٰا ضَرَبْتُمْ فِي الْأَرْضِ فَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنٰاحٌ أَنْ تَقْصُرُوا مِنَ الصَّلٰاةِ فَصَارَ التَّقْصِيرُ فِي السَّفَرِ وَاجِباً كَوُجُوبِ التَّمَامِ فِي الْحَضَرِ قَالا قُلْنَا إِنَّمَا قَالَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ- فَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنٰاحٌ وَ لَمْ يَقُلْ افْعَلُوا فَكَيْفَ أَوْجَبَ ذَلِكَ كَمَا أَوْجَبَ التَّمَامَ فِي الْحَضَرِ فَقَالَ ع أَ وَ لَيْسَ قَدْ قَالَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ فِي الصَّفَا وَ الْمَرْوَةِ- فَمَنْ حَجَّ الْبَيْتَ أَوِ اعْتَمَرَ فَلٰا جُنٰاحَ عَلَيْهِ أَنْ يَطَّوَّفَ بِهِمٰا أَ لَا تَرَوْنَ أَنَّ الطَّوَافَ بِهِمَا وَاجِبٌ مَفْرُوضٌ لِأَنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ ذَكَرَهُ فِي كِتَابِهِ وَ صَنَعَهُ نَبِيُّهُ ع وَ كَذَلِكَ التَّقْصِيرُ فِي السَّفَرِ شَيْءٌ صَنَعَهُ النَّبِيُّ ص وَ ذَكَرَهُ اللَّهُ تَعَالَى ذِكْرُهُ فِي كِتَابِهِ قَالا قُلْنَا لَهُ فَمَنْ صَلَّى فِي السَّفَرِ أَرْبَعاً أَ يُعِيدُ أَمْ لَا قَالَ:
إِنْ كَانَ قَدْ قُرِئَتْ عَلَيْهِ آيَةُ التَّقْصِيرُ وَ فُسِّرَتْ لَهُ فَصَلَّى أَرْبَعاً أَعَادَ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ قُرِئَتْ عَلَيْهِ وَ لَمْ يَعْلَمْهَا فَلَا إِعَادَةَ عَلَيْهِ وَ الصَّلَوَاتُ كُلُّهَا فِي السَّفَرِ الْفَرِيضَةُ رَكْعَتَانِ كُلُّ صَلَاةٍ إِلَّا الْمَغْرِبَ فَإِنَّهَا ثَلَاثٌ لَيْسَ فِيهَا تَقْصِيرٌ تَرَكَهَا رَسُولُ اللَّهِ ص فِي السَّفَرِ وَ الْحَضَرِ ثَلَاثَ رَكَعَاتٍ وَ قَدْ سَافَرَ رَسُولُ اللَّهِ ص إِلَى ذِي خُشُبٍ وَ هِيَ مَسِيرَةُ يَوْمٍ مِنَ الْمَدِينَةِ يَكُونُ إِلَيْهَا بَرِيدَانِ أَرْبَعَةٌ وَ عِشْرُونَ مِيلًا فَقَصَّرَ وَ أَفْطَرَ فَصَارَتْ سُنَّةً وَ قَدْ سَمَّى رَسُولُ اللَّهِ ص قَوْماً صَامُوا حِينَ أَفْطَرَ الْعُصَاةَ قَالَ ع فَهُمُ الْعُصَاةُ إِلَى يَوْمِ الْقِيَامَةِ- وَ إِنَّا لَنَعْرِفُ أَبْنَاءَهُمْ وَ أَبْنَاءَ أَبْنَائِهِمْ إِلَى يَوْمِنَا هَذَا.
وَ سَأَلَ مُحَمَّدُ بْنُ مُسْلِمٍ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع فَقَالَ لَهُ الرَّجُلُ يُرِيدُ السَّفَرَ مَتَى يُقَصِّرُ قَالَ إِذَا تَوَارَى مِنَ الْبُيُوتِ قَالَ قُلْتُ لَهُ الرَّجُلُ يُرِيدُ السَّفَرَ فَيَخْرُجُ حِينَ تَزُولُ الشَّمْسُ فَقَالَ إِذَا خَرَجْتَ فَصَلِّ رَكْعَتَيْنِ
(قمّى، صدوق، محمّد بن على بن بابويه، من لا يحضره الفقيه،ج1،ص434)
نتیجه: این ادعا که: « انکار شمول حدیث لاتعاد موارد اخلال عمدی صادر شده از روی جهل به حکم قصوراً یا تقصیراً یا ناشی از فراموشی حکم،مستند است به عدم صدق اعاده برانجام نمازتام الاجزاء والشرائط چرا که این نماز تام به امر اول صورت گرفته است نه به خطاب اَعِد » از چیزهایی است که نه اساسی دارد و نه قابل اعتماد است.
البته می توان برای قول مشهور چنین استدلال کرد:ممکن است که مشهور استدلال کنند به شامل شدن حدیث اخلال عمدی در مورد جهل به حکم مطلقاً و همچنین مورد نسیان حکم که از جهل به حکم باشد که مسبوق به علم باشد بر می گردد به بطلان ادله ای که دلالت می کند بر این که غیر از پنج تا از اجزاء و شرایط وموانع برای آن ها دخلی در نماز یا به وجود آن ها مثل جزء و شرط یا به عدم مثل موانع.
اطلاق به نتیجه
اطلاق معنی ندارد چنان چه تقيید و نتیجه تقلید منعی وجود ندارد و نتیجه اطلاق در مقام اثبات می کند به اینکه احکام مشترک بین جاهل و عالم پس اگر شامل می شود این حدیث مورد اخلال عمدی از روی جهل به هر دو قسمش. پس می باشد معارض با آن ادله ای زیادی که دلالت بر جزئیت غیر از پنج جزء از اجزا نماز و همچنین به نسبت آن چه دلالت بر شرایط وموانع آن اجزا چون مفاد لاتعاد در صورتی که شامل حالت جهل و نسیان حکم شود نفی جزئیت و شرطیت و مانعیت از تمام اجزاء صلاه و شرایط و موانع صلاه غیر از آن پنج تای مذکور در متن حدیث دارد.
علت جزء شی
لازمه جزئیت شیء یا شرطیت شیء یا مانعیت شیء برای نماز در حالت جهل به هر قسمش این که حتماً باید اعاده شوند. بعد این که متوجه شدیم که به آن شیء خللی وارد شده است مخصوصاً در زمانی که وقت و با حدیث این امور نفی شده است. در صورت جهل
اشکال: امر دائراست بین این که دست بکشیم از ظاهر آن ادله که دلالت بر جزییت و شرطیت و مانعیت در حالت جهل و بین حمل این ادله درحالت علم .پس می باشدجزییت آن جزء و همچنین شرطیت آن جزء و مانعیت آن جزء بحالت علم
جواب: این که این ادله اختصاص دارد به حالت علم خلاف اجماع است بلکه خلاف آن چه ادعای تواتر اخبار است بلکه احکام مشترک بین عالم و جاهل است.
راه علاج:
یا این که قاعد لاتعاد را حمل بر مورد سهو و نسیان یعنی واجب نمی باشد اعاده در زمانی که اخلال ناشی از سهو یا فراموشی است که شامل مورد جهل نمی باشد. مطلقاً چه جاهل قاصر یا مقصر و هیچ محدودیتی وجود ندارد و همین توجیه درست است. و این توجیه از قبیل دلیل نفی ضرر وحرج که حاکم می باشد.
بر ادله اولیه یعنی این که داثره جزییت و شرطیت و مانعیت و رفع آن جزء و نفی آن نفی در حالت سهو و نسیان می باشد. با این که سیاق حدیث از اول امر رد مقام تعرض به حالت سهو و خطا نمی باشد.
نظر منصف:
اما انصاف این است که حدیث شامل جهل مخصوصاً در صورتی که مقصر باشد سزاوار نیست که از فقیه صادر شود یا تصور نمی شود که نفی جزئیت و شرطیت و مانعیت در غیر از این پنج حالت جهل چون در حالت جهل جزء یا شرط مانعی نمی باشد تا واجب باشد تعلم آن تا ترک آن تقصیر باشد.
بله اگر بگوییم توجه تکلیف به جاهل قاصر قبیح است چون نمی تواند امتثال کند پس همانند سهو ونسیان مشمول حدیث می شودو این بعید نیست اگر اجماع بر خلاف آن نمی بود.
دیدگاه شیخ انصاری:
حدیث لاتعاد شامل جاهل قاصر می شود اما شامل جاهل مقصر نمی شود در مورد جاهل مقصر قاعده الامتناع بالاختیار لانیانی الاختیار حقاًبا درست است که عقاب برای امر اختیاری است. اما این عقاب بر امر غیر اختیاری نیست لذا قاعده می گوید که جاهل مقصر یعاقب اما برای جاهل قاصر هیچ گاه بیان نیامده است.
مطلب دوم شمول عقد مستثني منه زياده:
آیا حکم عدم وجوب اعاده در مواردی که ذکر کردیم از سهو ونسیان و خطاء و اضطرار و غیر این ها آیا اختصاص به نقیصه دارد یا شامل زیاد هم می شود.
نظر منصف این است که شامل زیاده هم می شود. چون ظاهر و متفاهم عرفی از این جمله این که در خلل واقع غیر از این پنج موجبی برای اعاده نیست خواه آن سبب وقوع خلل نتیجه چیزی از اشیائی است که برای دخلی در نماز هست یا زیادی ان شیء و انصاف هم این است که سزاوار نیست که شک کنیم که ظاهر و متفاهم عرفی در معنی حدیث نفی اعاده به صورت مطلق از هر سببی که باشد و از هر ناحیه ای که باشد خواه آن اخلال از ناحیه زیادی شي باشد . اگر حدیث نمی بوداین زیاده موجب اعاده می شد یا از جانب نقيصه شیء وجود آن شیء و عدم آن معتبر می باشد در نماز.
مطلب سوم در عقد مستثنی منه(شامل موانع)
بعد از آن که شناختی از معنای حدیث فرقی نیست در عقد مستثنی منه در عدم وجوب اعاده بین این که خلل از ناحیه نبود جزء باشد چنانچه که اگر فاتحه الکتاب را در دو رکعت اول ترک کند یا در یکی از دو رکعت در صورتی که آن جزء از پنج تای مستثنی نباشد یا ترک از جهت ترک شرط باشد سهواً یا نسیاناً در صورتی که از پنج تای مستثنی نباشد مثل استقرار و طمأنینه یا این که از ناحیه وجود مانع یا فاطع باشد مثل صحبت در نماز سهواً یا نسیاناً یا این که نماز بخواند در غیر ماکول سهواً یا نسیاناً.
مطلب چهارم در عقد مستثنی منه:
این که این حدیث شامل اعاده و قضاً هر دو به معنای این که دلالت می کند در نفی اعاده در وقت و نفی قضاء در خارج وقت.
اگر مراد از نفی اعاده در عقد مستثنی منه اگر معنای لغوی اعاده این باشد که آن جه که نتوانستیم ایجاد کنیم ایجاد ان در وقت نامیده می شود. اعاده اصطلاحاً و در خارج وقت قضاء نامیده می شود. و اگر معنای اصطلاحی نفی اعاده مراد باشد یعنی ایجاد آن دو مرتبه در وقت پس به دلالت الزامی دلالت می کند بر نفی قضا بلکه دلالت آن بر نفی قضاء به طریق اولی است. چون لازمه عدم لزوم اعاده در وقت سقوط ان از کامل تام می باشد و کفایت می کند آن جه که از فاقد جزء یا شرط ياواجد مانع و غرض آن ایفا می شود. پس فوت نمی شود چیزی از آن نه واجب چون امر ساقط شده با امتثال آن چه که ناقص انجام داده است.
مقام دوم(عقد مستثني)
مقام دوم بحث سخن در عقد مستثنی از این حدیث است یعنی قول امام علیه السلام الِِّا من خمس الطهور و الوقت و القبله و الرکوع و السجود
آیا منظور طهارت حدثیه یا خبثیه یا هر دو؟
اگر چه طهارت اعم از طهارت حدیثه و خبیثه می باشد اما ظاهر از حدیث مخصوص طهارت حدیثه چون شکی نیست که حدیث در مقام اهمیت این پنج تاست که سه تا از این پنج تا از شرایط و دو تای دیگر از آن پنج تا از اجزاء می باشد.
از بین سایر اجزاء و شرایط پس به ترک این ها اگر چه سهوی باشد محقق نمی شود نماز و یافت نمی شود. و از همین جهت اصطلاح کرده اند فقها بر نامگذاری این امور رکن چیزی است که زیادی و نقصان آن موجب بطلان نماز است و به گونه ای از مجموع اخبار در موارد مختلف فهمیده می شود اهمیت طهارت حدیثه حتی مشهور شده از ائمه علیه السلام این که فاقد الطهورین لاصلاه له و همچنین قول امام علیه السلام باالصلاه ایها مطهور پس ازباب مناسبت حکم و موضوع و اهمیت طهارت حدیثه در نماز قطع پیدا می کند فقیه که مراد از طهارت همان طهارت حدیثه است پس طهارت خبیثه برای لباس و بدن داخل در عقد مستثنی منه نه مستثنی پس اگر اخلال به طهارت خبیثه سهواً و نیاناً موجب اعاده نمی شود.
الثانی: الوقت:
و شکی نیست که مراد از وقت زمانی است که معین کرده شارع برای هر یک از نمازهای پنج گانه و آن زمان برای هر یک از آن ها ذکر شده در فقه در باب اوقات فرائض پنج گانه و این وقت مشهور است در نزد اغلب مسلمین پس حاجتی به ذکر آن اوقات و بیان اوقات نیست.
اگر وارد نماز شد قبل از وقت با علم به این که وقت داخل شده و وقت نماز داخل شود قبل این که از نماز فارغ شود مشهور حکم کردند به صحت چنین نمازی اعتماد کرده اند بر روایتی که به این مضمون وارد شد. اما اگر بر مقتضای این صحیحه باشد بطلان نماز است چون ظاهر حدیث لاتعادد این است که تمام نماز باید در وقت باشد. پس اگر جزیی از نماز خارج از وقت باشد خواه آن مقدار خارج قبل از وقت یا بعد از وقت داخل در مستثنی است نه در مستثنی منه.
اما اگر آن مقدار قبل از وقت باشد با این يقين که وقت داخل شده است پس دلالت می کند بر صحت نماز و عدم بطلان نماز روایت ابن ابی عمیر از اسماعیل بن ریاح
زمانی که نماز خواندي و یقین داشتی که در وقت است اما وقت داخل نشده بود و در آن هنگام وقت داخل شود و تو در نماز باش آن نماز کفایت می کند.
الثالث= سوم از عقد مستثنی
قبله: و این معلوم است و معروف است در نزد تمام مسلمین حتی اهل قبله عنواني بر ایشان ایجاد شده است و عبارتست از امر خداوند به برگرداندن صورت به قبله در نماز به قبول خداوند متعال ( قولو وجوهکم شطرهً ) صورت خودتان را به مسجد الحرام برگردانید.
بله اختلاف واقع شده است که قبله عین قبله است یا سمت و جهت آن و مفاد عقد مستثنی بطلان نماز است اگر در غیر قبله واقع شود حتی سهواً و نسیاناً چنانچه گفتیم در وقت این جا ادله خاصی است که دلالت می کند در بعضی از صور و فروض به صحیح بودن نماز و اگر چه واقع شده است در غیر قبله از باب تخصیص حدیث یا از باب حکومت به جانب توسعه مانند قول اما علیه السلام (ما بین المشرق و المغرب کله قبله) و معلوم است که مقتضای عقد مستثنی لزوم اعاده است زمانی نماز بخواند سهواً یا نسیاناً در غیر قبله اما این روایت حاکم است بر عقد مستثنی چون مفاد روایت توسعه قبله مابین مشرق و مغرب چان چه که در وقت آمده است که کسی درک کند رکعتي از نماز را در وقت پس درک کرده وقت را.
پايان قاعده ي « لا تعاد »
قاعده ی پنجم:
قاعده ی المؤمنون عند شروطهم
الف) مفاد قاعده:
اين قاعده مشتمل بر سه كلمه است:
1ـ المؤمنون؛ «ال» به اضافه «المؤمنون»، «ال» از اداتي است كه افاده عموم ميكند، بنابراين اين قاعده اختصاص به همه مسلمانان دارد.
2ـ عند؛ ظرف است و ناگزير از داشتن متعلق است و متعلق آن، همانطور كه از ظاهر اين عبارات برميآيد، از افعال عموم است، بنابراين اين ظرف، ظرف مستقر است يعني «المؤمنون ثابتون أو يثبتون عند شروطهم» و نه غيرمستقر كه نياز به متعلق از افعال خاص داشته باشد.
3ـ شروط؛ چون شروط اضافه به «هم» شده است، افاده عموم ميكند.
سؤال: آيا مقصود از «شروط» مطلق التزام به شيء بدون آنكه درضمن عقدي درج شده باشد، است كه به آن «التزام ابتدايي» ميگويند و يا آنكه مقصود الزام و التزام در ضمن يك عقد ميباشد؟
جواب: التزام بر دو قسم است: التزام ابتدايي و التزام غيرابتدايي و مندرج در ضمن عقدي وليكن اولا متفاهم عرفي از «شرط» الزام و التزاماتي است كه در ضمن عقدي قرار ميگيرد ثانيا اگر مقصود از شرط، مطلق التزام باشد، اعم از آنكه در ضمن عقدي واقع شود يا نشود، مستلزم اين ميشود كه بسياري ازشروط، يعني شروط ابتدايي را از تحت اين قاعده خارج كنيم، چون اكثر التزاماتي كه ميان مردم رايج است، از قبيل همين شروط هستند و اين مستلزم تخصيص اكثر كه قبيح و مستهجن است ميشود.
البته اگر اينطور بگوئيم كه همه آن شروط تحت يك عنوان از ذيل اين قاعده خارج ميشوند، اين خروج و تخصيص مستلزم تخصيص اكثر نميشود. بنابراين مفادقاعده المؤمنون اين ميشود كه اگر كسي در ضمن عقدي ملتزم به امري شود، وفاء به آن بر او واجب است و حق تخلف از آن را ندارد.
ب) مدرك قاعده:
1ـ روايات: روايات وارده، از جهت سند محل مناقشه و بحث هستند وليكن چون تعداد آنها متعدد است و در ميان آنها روايات صحيحه نيز وجود دارد و در ضمن روايات ضعيف هم بگونهاي هستند كه اصحاب اماميه به آنها عمل كردهاند، ميتوان يكي از ادله پيرامون اين قاعده را روايات دانست.
2ـ اجماع منقول از متقدمين و متأخرين؛ اين اجماعها مدركي است و حجيتي ندارند و تنها به عنوان يك مؤيد دليل محسوب ميشوند و نه به عنوان يك دليل مستقل.
3ـ تبعيت شرط از عقد، يعني همانطور كه متعاقدين بايد به اصل عقد ملتزم باشند، بايد به شروطي هم كه مرتبط و ملحق به اصل عقد هستند، ملتزم باشند. بنابراين چون شرط تابع عقد است، همان دليلي كه مفيد وجوب وفاء به اصل عقد است، مفيد وجوب به همه آنچه كه مرتبط و ملحق به عقد هستند نيز ميباشد.
اشكال مؤلف: اولا اين دليل اخص از مدعا است. چون مدعا و محل بحث اين است كه همه شروط لازمالوفاء هستند، در حاليكه اين دليل تنها ثابت ميكند كه شروطي كه در ضمن عقد صحيح قرار گرفته باشند، حكم وجوب وفاء را دارند، ثانيا عقد عبارتست از معاهدهاي كه ميان طرفين واقع ميشود كه عبارت از همان ايجاب و قبول است، در حاليكه اين معاهده و ايجاب و قبول روي شرط قرار نگرفته است، به عبارتي اين شرط، يك التزام ديگري به جز ايجاب و قبول است و عقد تنها بر روي ايجاب و قبول واقع شده است، بنابراين اگر شرط فاسد باشد، تنها شرط، باطل بوده و عقد صحيح است، در حاليكه اگر شرط تابع عقد باشد، ميبايستي اگر شرط فاسد باشد، عقد را هم باطل كند، يعني فساد شرط موجب فساد عقد شود، در حاليكه برخي از فقهاء اعتقاد دارند كه اگر شرط فاسد باشد، مفسد عقد نميباشد و همين نشان ميدهد كه حكم وجوب وفاء در «اوفوا بالعقود» تنها بر روي عقد (نفس ايجاب و قبول) قرار گرفته است و به شرط نيز سرايت نميكند.
بنابراين تنها دليل حجيت اين قاعده، روايات هستند كه اگرچه غالب آنها از جهت سند ضعيف هستند وليكن چون مشهور فقهاء به آنها عمل كردهاند، ضعف آنها جبران ميشود، اگرچه كه روايات صحيحه هم وجود دارد.
ج) شرايط صحت شرط:
شرطي كه بخواهد در ضمن عقد واقع شود، بايد داراي شرايطي باشد كه عبارتند از:
1ـ شرط مقدور مشروط عليه باشد، يعني انجام شرط تنها عقلا ممكن نباشد بلكه علاوه بر آن، مورد قدرت خارجي مشروط عليه هم باشد، چه آن شرط، شرط فعل باشد، مانند اينكه بايع اينطور شرط كند كه من فلان چيز را به شما ميفروشم، به شرط آنكه براي من فلان لباس را بدوزي، در حالي كه مشروط عليه اصلا خياطي نميداند و چه آن شرط، شرط صفت باشد، مانند اينكه بايع بر خود شرط ميكند كه من اين فرش را به شرط آنكه ابريشمي باشد، به شما ميفروشم، در حاليكه دادن چنين فرشي در توان و قدرت او نميباشد. بنابراين يكي از شرايط صحيح بودن شرط اين است كه تحقق شرط، چه فعل باشد و چه صفت، در توان مشروط عليه باشد، در غير اين صورت، آن شرط و التزام لغو و باطل است.
2ـ شرط شرعا جايز باشد، بنابراين اگر شرط واقع شده در ضمن عقد، انجام يك فعل حرام و يا ترك يك عمل واجب باشد، آن شرط لغو و باطل است. مانند اين كه فروشنده انگور را به شرط ساختن شراب بفروشد و يا به شرط آنكه مشتري ترك نماز كند بفروشد.
3ـ شرط بگونهاي باشد كه مفيد غرض عقلايي باشد، در غير اين صورت آن شرط لغو و باطل است، مانند اينكه فروشنده يك كيسه گندم را به اين شرط بفروشد كه مشتري بگويد كه آنها چند دانه هستند. چون اگرچه ادله لزوم وفاء به شرط اطلاق دارند وليكن از اين شرط انصراف دارند. چون اين ادله شامل شروطي كه لغو باشند نميشوند.
4ـ شرط مخالف كتاب و سنت نباشد، در غير اين صورت، شرط باطل است، مانند اينكه زن به مرد ميگويد من به شرطي با تو ازدواج ميكنم كه طلاق در اختيار من باشد. چون اين شرط مخالف با حكم الهي است كه ميفرمايد «الطلاق بيد من اخذ بالساق» (مگر آنكه زن با وكالت از مرد، اختيار طلاق را داشته باشد. چون طلاق قابل توكيل است.)
نكته: اگر شرط مندرج در ضمن عقد، از مواردي باشد كه نه واجب و نه حرام است يعني از احكام غير الزامي باشد، مانند مستحبات، مكروهات و مباحات، اشتراط آنها مانعي ندارد.
5ـ شرط با مقتضاي عقد منافات نداشته باشد و الاشرط باطل است، مانند اينكه بايع بگويد من اين خانه را به شرطي به شما ميفروشم كه در آن تصرفي نكني، چون اين شرط مخالف با مقتضاي عقد بيع و تصرف مشتري در مبيع است. البته اين شرط، داراي چند صورت است:
1ـ شرط با مضمون عقد به معناي مصدري منافات نداشته باشد، مانند اينكه عقدالبيع به معناي مصدري عبارتست از «انشاء تمليك عين در مقابل عوض» و يا عقدالنكاح به معناي مصدري عبارتست از «انشاء تمليك بضع زوجه در مقابل مهر».
2ـ شرط با جميع آثار عقد منافات نداشته باشد، و الا اين شرط باطل است، مانند اينكه زن به مرد ميگويد، من به عقد تو درميآيم، به شرط آنكه هيچگونه استمتاعي از من برده نشود و يا بايع به مشتري ميگويد، من اين فرش را به تو ميفروشم، به شرط آنكه هيچگونه تصرفي در آن انجام ندهي (اعم از وقف، هبه، بيع، سكونت و ...).
2ـ شرط با اثر اصلي و مهم عقد منافات نداشته باشد، بنابراين اگر فروشنده به خريداري كه تاجر است و شغل او خريدو فروش به قصد سود بردن است شرط كند كه من اين فرش دستباف را ميفروشم به شرط آنكه مطلقا حق فروش آن را نداشته باشي، اين شرط لغو و باطل است.
4ـ شرط با برخي از آثار عرفي عقد منافات نداشته باشد، والا شرط باطل است، مانند اينكه فروشنده ميگويد من اين فرش را به تو ميفروشم به شرط آنكه آن را به مثلا زيد نفروشي. اگرچه اين شرط منافات با مقتضاي عقد ندارد وليكن منافي با اطلاق عقد است.
5ـ شرط با برخي از آثار شرعيهاي كه شارع مقدس براي عقد به معناي مصدري جعل كرده است منافات نداشته باشد، در غير اين صورت شرط باطل است.
البته:
اگر اين آثار شرعي جزء حقوق باشند و قابل اسقاط، مانند اينكه زن در ضمن عقد نكاح شرط كند كه من به شرطي با تو ازدواج ميكنم كه حق مسكن (عليرغم آنكه از حقوق مرد است) در اختيار من باشد و يا آنكه من بتوانم فلان اشتغال را داشته باشم و ...، اين اشتراط جايز است.
اگر اين آثار شرعي جزء احكام باشند و غيرقابل اسقاط، مانند اين كه زن به مرد بگويد من به شرطي با تو ازدواج ميكنم كه بتوانم بدون اذن تو هر جايي كه خواستم بروم، اين اشتراط جايز نيست، چون اين شرط مانع آن آثار شرعي كه از قبيل احكام است ميشود. چون در واقع اين اشتراط اين شرط، مخالف با كتاب و سنت است، ولي اگر مانع محدوديت آثار شرعي كه از قبيل حقوق است نشود، اشتراط آن جايز است. چون در اين نحوه از اشتراط، در واقع مشروطعليه از حق خود صرف نظر ميكند و اسقاط حق نيز جايز است.
6ـ شرط مجهول نباشد؛
اگر عقدي كه شرط در ضمن آن واقع شده، از عقودي است كه جهالت در آن مضر بوده و موجب بطلان عقد ميشود، مانند عقد بيع، شرط مجهول باطل است، چون اين شرط غرري و مجهول به عقد سرايت ميكند و مشمول قاعده «نهي النبي ـ صلي الله عليه و آله ـ عن الغرر» شده و موجب بطلان عقد ميشود.
اگر عقدي كه شرط در ضمن آن واقع شده، از عقودي است كه جهالت در آن مضر نبوده و موجب بطلان عقد نميشود، مانند عقد صلح كه مبتني بر تسامح و تخفيف است، شرط مجهول باطل نيست، مگر آنكه بگوئيم كه روايت نبوي ـ صلي الله عليه و آله ـ فوق، ازمطلق غرر نهي فرموده است، چه غرر در عقد بيع باشد و چه در غير عقد بيع و چه غرر از ناحيه مبيع باشد و چه از ناحيه شرط، به عبارتي ميتوان ازاين روايت، هر چند در مورد بيع وارد شده است، الغاي خصوصيت كرده و تنقيع مناط كنيم و حكم آن را به غير از مورد عقد بيع هم سرايت دهيم.
7ـ شرط در ضمن يك عقد لازم قرار داده شود. بنابراين اگر شرط در ضمن عقد نباشد و يا در ضمن يك عقد جايز باشد، وفاي به آن واجب نيست.
البته در اينجا چند فرض مطرح ميشود:
1ـ فرض اوّل: شرط به صورت التزامات ابتدايي باشد و هيچ ارتباطي به عقد نداشته باشد، در اين فرض، قاعده «المؤمنون» يا تخصصاً شامل اينگونه تعهدات نميشود، چون گفتيم كه شرط بهم لغتا و هم عرفا به تعهدي گفته ميشود كه در ضمن عقدي باشد و يا تخصيصا از اين تعهدات خارج ميشود، چون اگر هم معتقد باشيم كه شرط بر التزامات ابتدايي هم اطلاق ميشود وليكن چون اجماع داريم كه اينگونه شروط لزوم وفاء ندارند، تخصصا از شمول اين قاعده خارج هستند.
2ـ فرض دوم: شرط به صورت يك تؤافق ابتدايي قبل از عقد باشد و ايجاب و قبول نيز مبتني بر آن توافق قبلي واقع نشده باشد، حكم اين فرض مانند فرض اول است و بلكه اصلاً وضعيت اين قسم از قسم قبلي پائينتر است. چون در قسم اول، شرط التزاماتي هستند كه به انشاء مستقل واقع ميشوند وليكن مرتبط به عقد نيستند، در حاليكه در قسم دوم، شروط صرف تؤافق هستند، بدون آنكه به طور مستقل انشاء شده باشند.
3ـ فرض سوم: شرط به صورت يك تؤافق ابتدايي قبل از عقد است و ايجاب و قبول نيز مبتني بر آن واقع شده باشد، حكم اين صورت نيز مانند دو صورت قبل است.
قيل: اين صورت مانند شرط ضمن عقد است. مانند صورتي كه متعاملين در ضمن عقد ذكري از نوع ثمن نميبرند كه بايد از نقد رايج بلد باشد و يا غير آن وليكن به حكم عرف حل بر نقد رايج بلد ميشود، چون اين مدلول التزامي عقد است، در اين صورت هم عرفا اين تؤافق ابتدايي قبل از عقد كه عقد نيز مبتني بر همان جاري ميشود، به عنوان يك شرط ضمني است و ادله «اوفوا» شامل آن هم ميشود.
مؤلف: اگر چيزي بخواهد به عنوان مدلول التزامي كلام باشد، بايد از لوازم عقلي يا عرفي كلام باشد، در حاليكه اين فرض سوم از قبيل هيچ كدام از آنها نيست.
4ـ فرض چهارم: شرط در ضمن عقد جايز واقع شود، اين شرط نيز اجماعا واجب الوفاء نميباشد، چون در صورتيكه خود عقد جايزاست و مشمول حكم وجوب وفاء نميشود، به طريق اولي، شرطي هم كه در ضمن آن واقع شده، لزوم وفاء ندارد. چون اين شرط متفرع بر اصل عقد است و نميتوان گفت كه فرع زايد بر اصل است.
5ـ فرض پنجم: شرط در ضمن عقد لازم گنجانده شود، محل بحث در قاعده «المؤمنون» همين صورت است و تنها همين صورت است كه به تبع عقد لازم الوفاء است.
خاتمه: آيا در شرط، تنجيز و عدم تعليق نيز شرط هست يا خير؟ به عبارتي آيا همان طور كه عقد بايد منجز باشد و تعليق مبطل آن است، شرط نيز همينگونه است؟
در اينجا، در حقيقت دو بحث به طور مستقل مطرح ميشود:
بحث اول ـ اگر شرط معلق باشد، آيا چنين شرطي باطل است يا خير؟
بحث دوم ـ آيا تعليق در شرط به خود عقد هم سرايت ميكند يا خير؟
بحث اول: آيا شرط بايد منجز باشد يا خير؟
اگر مراد ازتعليق درشرط، تعليق درانشاء باشد، اين تعليق باطل است. چون انشاء دائر مدار ميان وجود و عدم است و تعليق در انشاء معنا ندارد. به عبارتي انشاء از وجود قابل انفكاك نيست.
اگر مراد از تعليق در شرط، تعليق در منشاء باشد، اين تعليق باطل نيست. چون در اين تعليق، انشاء جزمي و منجز است و تنها منشاء به اين انشاء معلق شده است و اين امر مانعي ندارد، هم نسبت به احكام تكليفي مانند آيه «لله علي الناس حج البيت» به شرط من استطاع و هم نسبت به احكام وضعي آيه «ولمن جاء حمل بعير» به شرط من وجد صواع الملك البته به جز باب عقود، چون در باب عقود اجماع داريم كه تعليق مبطل است و در غير اين صورت عقلاً مانعي ندارد كه تعليق در منشأ باشد، مانند اينكه عقد بيع منشأ مالكيت است.
مؤلف: از آنجا كه شرط عبارتست از انشاي التزام به امري كه شخص به طور مطلق ملتزم به آن عليه خودش ميشود، چه معلق بر امر ديگري باشد و چه نباشد، بنابراين تعليق در شرط هيچ محذور و منعي ندارد. بنابراين عدم تعليق در شرط و به عبارتي تنجيز شرط لازم نيست.
بحث دوم: آيا تعليق درمشرط به عقد نيز سرايت ميكند يا خير؟
مؤلف: اولاً آن چه مهم است اين است كه عقد منجز باشد، ثانياً اگر هم عقد مشروط باشد، نهايت آن اين است كه مشروط عليه ملتزم به عملي علي تقدير شرط ميشود و اين تعليق هم خللي به عقد وارد نكرده و موجب نميشود كه عقد بواسطه تعليق اين شرط باطل شود.
اقسام شرط صحيح و احكام آن:
شروطي كه به عنوان شروط صحيح هستند، به سه صورت ميتوانند در ضمن عقد گنجانده يشوند:
1ـ صورت اول: شرطي كه به صورت «شرط صفت» (اشتراط وصف در يك مبيع شخصي و جزئي) در ضمن عقد قرار داده ميشود، مانند اينكه مشتري ميگويد من اين خانه را از شما ميخرم، به شرط آنكه شوفاژ خانه آن روشن باشد.
2ـ صورت دوم: شرطي كه به صورت «شرط غايت يا شرط نتيجه» (يعني به صرف اشتراط در ضمن عقد، آن شرط خود به خود محقق ميشود) در ضمن عقد آورده ميشود.
اقسام شرط غايت يا نتيجه:
1ـ گاهي از اوقات، براي تحقق آن شرط شرعاً سبب خاصي نياز است و اينطور نيست كه به صورت اشتراط محقق شود، مانند طلاق در اين مثال كه زني به مردي ميگويد من به شرطي با تو ازدواج ميكنم كه همسر اول تو مطلقه شود، اشتراط اين امر لغو و باطل است.
2ـ گاهي از اوقات، براي تحقق آن شرط شرعاً سبب خاصي لازم نيست بلكه ممكن است كه از طرق مختلف حاصل شود، مانند مالك شدن كه از طرق مختلفه مانند بيع، هبه، نذر، وصيت و ... ممكن است در اين مثال كه بايع به مشتري ميگويد من به شرطي اين خانه را به شما ميفروشم كه فلان زمين تو براي من باشد، اشتراط اين شرط صحيح است.
3ـ گاهي از اوقات، شك و جهل داريم كه آيا شارع براي تحقق اين شرط سبب خاصي معين كرده است يا خير؟ حكم اين قسم مانند قسم دوم است و ميتوان به قاعده «المؤمنون» تمسك كرده و بگوئيم به صرف اشتراط محقق ميشود.
3ـ صورت سوم: شرطي كه به صورت «شرط فعل» (وقوع يك عملي اختياري كه داراي تمامي شروط شرط صحيح است يعني مقدور و جايز و معلوم و مفيد غرض عقلايي بوده و همچنين مخالف با كتاب و سنت و مقتضاي عقد نميباشد) در ضمن عقدي قرار داده ميشود. مانند اينكه مشتري به فروشنده ميگويد من اين خانه را به شرطي از شما ميخرم كه تمام سيستمهاي برقي آن بدون ايراد باشد.
احكام شرط صحيح:
1ـ وجوب وفاء به شرط بر مشروط عليه. هم به دليل قاعده «المؤمنون عند شروطهم» بنابرآن كه متعلق ظرف (عند) را از افعال عموم در نظر بگيريم و مقصود از قاعده را «المؤمنون الثابتون عند شروطهم» بدانيم. (چنانچه قبلاً هم گفته شده بود) و هم به دليل فرمايش پيامبراكرم ـ صلي الله عليه و آله ـ به «فليَفِ» نسبت به كسي كه براي همسرش ملتزم به شرطي شده است، چون اين كلمه امر است و امر هم دلالت بر وجوب ميكند، البته به شرط آنكه آن شرط در ضمن عقد باشد و نه به صورت يك تعهد و التزام ابتدايي.
2ـ داشتن حق فسخ براي مشروطله در صورت امتناع مشروطعليه از انجام شرط.
اگر مشروطعليه از عمل به شرط خودداري كند، مشروطله ميتواند رأساً از يكي از سه راه حل زير استفاده كند:
1ـ يا مشروطله از حق خود صرفنظر كرده و به آن معامله راضي ميشود.
2ـ يا مشروطله، مشروطعليه را از طريق قانوني ملزم به ايفاء تعهدش ميكند.
3ـ يا مشروطله از حق خود استفاده ميكند.
3ـ در صورتيكه مشروطعليه به شرط و تعهد خود عمل نكند و انجام شرط هم براي او متعذر باشد، مشروطله حق گرفتن ارش و خسارت ندارد بلكه ميتواند يا معامله را فسخ و يا آن را بدون گرفتن ارش و خسارت تنفيذ كند.
معامله باطل نميشود. چون مطلقاً در مقابل شرط (اعم از فعل يا وصف يا نتيجه) ثمن قرار نميگيرد بلكه ثمن در مقابل معوض قرار ميگيرد و شرط تنها ايجاد تعهد ميكند، مگر آنكه آن شرط كه شرط صفت بوده و در مورد معامله نيز موجود نبود، حقيقت نوعيه باشد كه عقد بر روي چيزي واقع شده كه آن صفت خاص را داشته باشد و فقدان وصف موجب تغيير صورت نوعيه آن شود. در اين صورت معامله را باطل ميشود، مانند اينكه بايع حيواني را به شرط اسب بودن ميفروشد و بعد از معامله خريدار متوجه ميشود كه اسب نبوده است، اما اگر فقدان وصف بگونهاي باشد كه عنوان مورد معامله را تغيير ندهد، معامله باطل نميشود مانند اينكه بايع يك تخته فرش را به شرط ابريشم بودن ميفروشد و بعد خريدار متوجه ميشود كه آن ابريشم نيست.
مشروطله حق فسخ معامله را دارد و الزام به عقد بر او لازم و واجب نيست. چون ادله وجوب وفاي به عقد شامل مورد تخلف مشروطعليه از ايفاي شرط تعهد نميشود.
مشروطله حق ارش ندارد یعنی حق ندارد كه از ثمن مورد معامله مبلغي را به عنوان ارش كم كند. چون ارش خلاف اصل است و در موارد خلاف اصل بايد به قدر متيقن آنكه خيار عيب است اكتفاء كرد و به مورد تخلف از شرط تعميم داد.
4ـ حكم تخلف شرط:
اگر شرط وصف باشد، مشروطله ميان اسقاط حق و فسخ عقد مخير است.
اگر شرط فعل باشد، مشروطله ميان اسقاط حق و فسخ عقد مخير است.
اگر شرط نتيجه باشد، مشروطله حق اسقاط آن را ندارد. (چون اين شرط به نفس اشتراط حاصل ميشود وليكن قابل ابراء هست. مانند اينكه بايع فرشي را بفروشد به شرط آنكه او مالك ماشين مشتري شود.)
5ـ هرگاه شرط به صورت شرط فعل باشد و مشروطعليه از ايفاي آن تخلف كند:
اگر خارج از حقيقت و يا اجزاي عوضين باشد، ثمن در مقابل آن (تخلف شرط) تقسيط نميشود (يعني مقداري از ثمن در مقابل آن كسر نميشود)، مانند اينكه بايع ميگويد من اين خانه را ميفروشم به شرط آنكه به فرزند من رياضي تدريس كني و اين شرط نيز نه جزء مبيع و نه جزء ثمن باشد.
اگر خارج از حقيقت و يا اجزاي عوضين نباشد، ثمن در مقابل آن تقسيط ميشود، مانند همان مثال فوق وليكن آن شرط جزئي از مبيع يا ثمن باشد.
هرگاه شرط به صورت شرط صفت باشد و مشروطعليه از ايفاي شرط تخلف كند:
اگر وصف از قبيل صورت نوعيه باشد، معامله رأسا باطل ميشود.
اگر وصف از قبيل صورت نوعيه نباشد، در صورت فقدان وصف، ثمن در مقابل آن تقسيط نميشود. (مشروطله ميتواند يا به همين معامله راضي شود و يا آن را فسخ كند)
اگر وصف از قبيل وصف عرفي و از مقوله مقدار باشد، ثمن در مقابل آن تقسيط ميشود، مانند اينكه بايع يك كيسه برنج را به شرط ده كيلو بودن ميفروشد و بعد مشتري متوجه ميشود كه نه كيلو است، ميتواند در مقابل همان مقدار كم، از ثمني كه داده پس بگيرد و يا آنكه معامله را به دين تبعض صفقه فسخ كند، چون مشتري همه آن ده كيلو را ميخواست.
البته اگر وصف مبيع بيشتر از آن چه كه در ضمن عقد شرط شده است باشد. (مثلاً بهجاي ده كيلو 12 كيلو باشد):
1. مقدار اضافي براي مالك است.
2. خريدار حق خيار تبعض صفقه ندارد بلكه باید يا آن مقدار اضافي را بدهد و يا ثمن آن را به بايع رد كند.
قاعده ی المؤمنون عند شروطهم
الف) مفاد قاعده:
اين قاعده مشتمل بر سه كلمه است:
1ـ المؤمنون؛ «ال» به اضافه «المؤمنون»، «ال» از اداتي است كه افاده عموم ميكند، بنابراين اين قاعده اختصاص به همه مسلمانان دارد.
2ـ عند؛ ظرف است و ناگزير از داشتن متعلق است و متعلق آن، همانطور كه از ظاهر اين عبارات برميآيد، از افعال عموم است، بنابراين اين ظرف، ظرف مستقر است يعني «المؤمنون ثابتون أو يثبتون عند شروطهم» و نه غيرمستقر كه نياز به متعلق از افعال خاص داشته باشد.
3ـ شروط؛ چون شروط اضافه به «هم» شده است، افاده عموم ميكند.
سؤال: آيا مقصود از «شروط» مطلق التزام به شيء بدون آنكه درضمن عقدي درج شده باشد، است كه به آن «التزام ابتدايي» ميگويند و يا آنكه مقصود الزام و التزام در ضمن يك عقد ميباشد؟
جواب: التزام بر دو قسم است: التزام ابتدايي و التزام غيرابتدايي و مندرج در ضمن عقدي وليكن اولا متفاهم عرفي از «شرط» الزام و التزاماتي است كه در ضمن عقدي قرار ميگيرد ثانيا اگر مقصود از شرط، مطلق التزام باشد، اعم از آنكه در ضمن عقدي واقع شود يا نشود، مستلزم اين ميشود كه بسياري ازشروط، يعني شروط ابتدايي را از تحت اين قاعده خارج كنيم، چون اكثر التزاماتي كه ميان مردم رايج است، از قبيل همين شروط هستند و اين مستلزم تخصيص اكثر كه قبيح و مستهجن است ميشود.
البته اگر اينطور بگوئيم كه همه آن شروط تحت يك عنوان از ذيل اين قاعده خارج ميشوند، اين خروج و تخصيص مستلزم تخصيص اكثر نميشود. بنابراين مفادقاعده المؤمنون اين ميشود كه اگر كسي در ضمن عقدي ملتزم به امري شود، وفاء به آن بر او واجب است و حق تخلف از آن را ندارد.
ب) مدرك قاعده:
1ـ روايات: روايات وارده، از جهت سند محل مناقشه و بحث هستند وليكن چون تعداد آنها متعدد است و در ميان آنها روايات صحيحه نيز وجود دارد و در ضمن روايات ضعيف هم بگونهاي هستند كه اصحاب اماميه به آنها عمل كردهاند، ميتوان يكي از ادله پيرامون اين قاعده را روايات دانست.
2ـ اجماع منقول از متقدمين و متأخرين؛ اين اجماعها مدركي است و حجيتي ندارند و تنها به عنوان يك مؤيد دليل محسوب ميشوند و نه به عنوان يك دليل مستقل.
3ـ تبعيت شرط از عقد، يعني همانطور كه متعاقدين بايد به اصل عقد ملتزم باشند، بايد به شروطي هم كه مرتبط و ملحق به اصل عقد هستند، ملتزم باشند. بنابراين چون شرط تابع عقد است، همان دليلي كه مفيد وجوب وفاء به اصل عقد است، مفيد وجوب به همه آنچه كه مرتبط و ملحق به عقد هستند نيز ميباشد.
اشكال مؤلف: اولا اين دليل اخص از مدعا است. چون مدعا و محل بحث اين است كه همه شروط لازمالوفاء هستند، در حاليكه اين دليل تنها ثابت ميكند كه شروطي كه در ضمن عقد صحيح قرار گرفته باشند، حكم وجوب وفاء را دارند، ثانيا عقد عبارتست از معاهدهاي كه ميان طرفين واقع ميشود كه عبارت از همان ايجاب و قبول است، در حاليكه اين معاهده و ايجاب و قبول روي شرط قرار نگرفته است، به عبارتي اين شرط، يك التزام ديگري به جز ايجاب و قبول است و عقد تنها بر روي ايجاب و قبول واقع شده است، بنابراين اگر شرط فاسد باشد، تنها شرط، باطل بوده و عقد صحيح است، در حاليكه اگر شرط تابع عقد باشد، ميبايستي اگر شرط فاسد باشد، عقد را هم باطل كند، يعني فساد شرط موجب فساد عقد شود، در حاليكه برخي از فقهاء اعتقاد دارند كه اگر شرط فاسد باشد، مفسد عقد نميباشد و همين نشان ميدهد كه حكم وجوب وفاء در «اوفوا بالعقود» تنها بر روي عقد (نفس ايجاب و قبول) قرار گرفته است و به شرط نيز سرايت نميكند.
بنابراين تنها دليل حجيت اين قاعده، روايات هستند كه اگرچه غالب آنها از جهت سند ضعيف هستند وليكن چون مشهور فقهاء به آنها عمل كردهاند، ضعف آنها جبران ميشود، اگرچه كه روايات صحيحه هم وجود دارد.
ج) شرايط صحت شرط:
شرطي كه بخواهد در ضمن عقد واقع شود، بايد داراي شرايطي باشد كه عبارتند از:
1ـ شرط مقدور مشروط عليه باشد، يعني انجام شرط تنها عقلا ممكن نباشد بلكه علاوه بر آن، مورد قدرت خارجي مشروط عليه هم باشد، چه آن شرط، شرط فعل باشد، مانند اينكه بايع اينطور شرط كند كه من فلان چيز را به شما ميفروشم، به شرط آنكه براي من فلان لباس را بدوزي، در حالي كه مشروط عليه اصلا خياطي نميداند و چه آن شرط، شرط صفت باشد، مانند اينكه بايع بر خود شرط ميكند كه من اين فرش را به شرط آنكه ابريشمي باشد، به شما ميفروشم، در حاليكه دادن چنين فرشي در توان و قدرت او نميباشد. بنابراين يكي از شرايط صحيح بودن شرط اين است كه تحقق شرط، چه فعل باشد و چه صفت، در توان مشروط عليه باشد، در غير اين صورت، آن شرط و التزام لغو و باطل است.
2ـ شرط شرعا جايز باشد، بنابراين اگر شرط واقع شده در ضمن عقد، انجام يك فعل حرام و يا ترك يك عمل واجب باشد، آن شرط لغو و باطل است. مانند اين كه فروشنده انگور را به شرط ساختن شراب بفروشد و يا به شرط آنكه مشتري ترك نماز كند بفروشد.
3ـ شرط بگونهاي باشد كه مفيد غرض عقلايي باشد، در غير اين صورت آن شرط لغو و باطل است، مانند اينكه فروشنده يك كيسه گندم را به اين شرط بفروشد كه مشتري بگويد كه آنها چند دانه هستند. چون اگرچه ادله لزوم وفاء به شرط اطلاق دارند وليكن از اين شرط انصراف دارند. چون اين ادله شامل شروطي كه لغو باشند نميشوند.
4ـ شرط مخالف كتاب و سنت نباشد، در غير اين صورت، شرط باطل است، مانند اينكه زن به مرد ميگويد من به شرطي با تو ازدواج ميكنم كه طلاق در اختيار من باشد. چون اين شرط مخالف با حكم الهي است كه ميفرمايد «الطلاق بيد من اخذ بالساق» (مگر آنكه زن با وكالت از مرد، اختيار طلاق را داشته باشد. چون طلاق قابل توكيل است.)
نكته: اگر شرط مندرج در ضمن عقد، از مواردي باشد كه نه واجب و نه حرام است يعني از احكام غير الزامي باشد، مانند مستحبات، مكروهات و مباحات، اشتراط آنها مانعي ندارد.
5ـ شرط با مقتضاي عقد منافات نداشته باشد و الاشرط باطل است، مانند اينكه بايع بگويد من اين خانه را به شرطي به شما ميفروشم كه در آن تصرفي نكني، چون اين شرط مخالف با مقتضاي عقد بيع و تصرف مشتري در مبيع است. البته اين شرط، داراي چند صورت است:
1ـ شرط با مضمون عقد به معناي مصدري منافات نداشته باشد، مانند اينكه عقدالبيع به معناي مصدري عبارتست از «انشاء تمليك عين در مقابل عوض» و يا عقدالنكاح به معناي مصدري عبارتست از «انشاء تمليك بضع زوجه در مقابل مهر».
2ـ شرط با جميع آثار عقد منافات نداشته باشد، و الا اين شرط باطل است، مانند اينكه زن به مرد ميگويد، من به عقد تو درميآيم، به شرط آنكه هيچگونه استمتاعي از من برده نشود و يا بايع به مشتري ميگويد، من اين فرش را به تو ميفروشم، به شرط آنكه هيچگونه تصرفي در آن انجام ندهي (اعم از وقف، هبه، بيع، سكونت و ...).
2ـ شرط با اثر اصلي و مهم عقد منافات نداشته باشد، بنابراين اگر فروشنده به خريداري كه تاجر است و شغل او خريدو فروش به قصد سود بردن است شرط كند كه من اين فرش دستباف را ميفروشم به شرط آنكه مطلقا حق فروش آن را نداشته باشي، اين شرط لغو و باطل است.
4ـ شرط با برخي از آثار عرفي عقد منافات نداشته باشد، والا شرط باطل است، مانند اينكه فروشنده ميگويد من اين فرش را به تو ميفروشم به شرط آنكه آن را به مثلا زيد نفروشي. اگرچه اين شرط منافات با مقتضاي عقد ندارد وليكن منافي با اطلاق عقد است.
5ـ شرط با برخي از آثار شرعيهاي كه شارع مقدس براي عقد به معناي مصدري جعل كرده است منافات نداشته باشد، در غير اين صورت شرط باطل است.
البته:
اگر اين آثار شرعي جزء حقوق باشند و قابل اسقاط، مانند اينكه زن در ضمن عقد نكاح شرط كند كه من به شرطي با تو ازدواج ميكنم كه حق مسكن (عليرغم آنكه از حقوق مرد است) در اختيار من باشد و يا آنكه من بتوانم فلان اشتغال را داشته باشم و ...، اين اشتراط جايز است.
اگر اين آثار شرعي جزء احكام باشند و غيرقابل اسقاط، مانند اين كه زن به مرد بگويد من به شرطي با تو ازدواج ميكنم كه بتوانم بدون اذن تو هر جايي كه خواستم بروم، اين اشتراط جايز نيست، چون اين شرط مانع آن آثار شرعي كه از قبيل احكام است ميشود. چون در واقع اين اشتراط اين شرط، مخالف با كتاب و سنت است، ولي اگر مانع محدوديت آثار شرعي كه از قبيل حقوق است نشود، اشتراط آن جايز است. چون در اين نحوه از اشتراط، در واقع مشروطعليه از حق خود صرف نظر ميكند و اسقاط حق نيز جايز است.
6ـ شرط مجهول نباشد؛
اگر عقدي كه شرط در ضمن آن واقع شده، از عقودي است كه جهالت در آن مضر بوده و موجب بطلان عقد ميشود، مانند عقد بيع، شرط مجهول باطل است، چون اين شرط غرري و مجهول به عقد سرايت ميكند و مشمول قاعده «نهي النبي ـ صلي الله عليه و آله ـ عن الغرر» شده و موجب بطلان عقد ميشود.
اگر عقدي كه شرط در ضمن آن واقع شده، از عقودي است كه جهالت در آن مضر نبوده و موجب بطلان عقد نميشود، مانند عقد صلح كه مبتني بر تسامح و تخفيف است، شرط مجهول باطل نيست، مگر آنكه بگوئيم كه روايت نبوي ـ صلي الله عليه و آله ـ فوق، ازمطلق غرر نهي فرموده است، چه غرر در عقد بيع باشد و چه در غير عقد بيع و چه غرر از ناحيه مبيع باشد و چه از ناحيه شرط، به عبارتي ميتوان ازاين روايت، هر چند در مورد بيع وارد شده است، الغاي خصوصيت كرده و تنقيع مناط كنيم و حكم آن را به غير از مورد عقد بيع هم سرايت دهيم.
7ـ شرط در ضمن يك عقد لازم قرار داده شود. بنابراين اگر شرط در ضمن عقد نباشد و يا در ضمن يك عقد جايز باشد، وفاي به آن واجب نيست.
البته در اينجا چند فرض مطرح ميشود:
1ـ فرض اوّل: شرط به صورت التزامات ابتدايي باشد و هيچ ارتباطي به عقد نداشته باشد، در اين فرض، قاعده «المؤمنون» يا تخصصاً شامل اينگونه تعهدات نميشود، چون گفتيم كه شرط بهم لغتا و هم عرفا به تعهدي گفته ميشود كه در ضمن عقدي باشد و يا تخصيصا از اين تعهدات خارج ميشود، چون اگر هم معتقد باشيم كه شرط بر التزامات ابتدايي هم اطلاق ميشود وليكن چون اجماع داريم كه اينگونه شروط لزوم وفاء ندارند، تخصصا از شمول اين قاعده خارج هستند.
2ـ فرض دوم: شرط به صورت يك تؤافق ابتدايي قبل از عقد باشد و ايجاب و قبول نيز مبتني بر آن توافق قبلي واقع نشده باشد، حكم اين فرض مانند فرض اول است و بلكه اصلاً وضعيت اين قسم از قسم قبلي پائينتر است. چون در قسم اول، شرط التزاماتي هستند كه به انشاء مستقل واقع ميشوند وليكن مرتبط به عقد نيستند، در حاليكه در قسم دوم، شروط صرف تؤافق هستند، بدون آنكه به طور مستقل انشاء شده باشند.
3ـ فرض سوم: شرط به صورت يك تؤافق ابتدايي قبل از عقد است و ايجاب و قبول نيز مبتني بر آن واقع شده باشد، حكم اين صورت نيز مانند دو صورت قبل است.
قيل: اين صورت مانند شرط ضمن عقد است. مانند صورتي كه متعاملين در ضمن عقد ذكري از نوع ثمن نميبرند كه بايد از نقد رايج بلد باشد و يا غير آن وليكن به حكم عرف حل بر نقد رايج بلد ميشود، چون اين مدلول التزامي عقد است، در اين صورت هم عرفا اين تؤافق ابتدايي قبل از عقد كه عقد نيز مبتني بر همان جاري ميشود، به عنوان يك شرط ضمني است و ادله «اوفوا» شامل آن هم ميشود.
مؤلف: اگر چيزي بخواهد به عنوان مدلول التزامي كلام باشد، بايد از لوازم عقلي يا عرفي كلام باشد، در حاليكه اين فرض سوم از قبيل هيچ كدام از آنها نيست.
4ـ فرض چهارم: شرط در ضمن عقد جايز واقع شود، اين شرط نيز اجماعا واجب الوفاء نميباشد، چون در صورتيكه خود عقد جايزاست و مشمول حكم وجوب وفاء نميشود، به طريق اولي، شرطي هم كه در ضمن آن واقع شده، لزوم وفاء ندارد. چون اين شرط متفرع بر اصل عقد است و نميتوان گفت كه فرع زايد بر اصل است.
5ـ فرض پنجم: شرط در ضمن عقد لازم گنجانده شود، محل بحث در قاعده «المؤمنون» همين صورت است و تنها همين صورت است كه به تبع عقد لازم الوفاء است.
خاتمه: آيا در شرط، تنجيز و عدم تعليق نيز شرط هست يا خير؟ به عبارتي آيا همان طور كه عقد بايد منجز باشد و تعليق مبطل آن است، شرط نيز همينگونه است؟
در اينجا، در حقيقت دو بحث به طور مستقل مطرح ميشود:
بحث اول ـ اگر شرط معلق باشد، آيا چنين شرطي باطل است يا خير؟
بحث دوم ـ آيا تعليق در شرط به خود عقد هم سرايت ميكند يا خير؟
بحث اول: آيا شرط بايد منجز باشد يا خير؟
اگر مراد ازتعليق درشرط، تعليق درانشاء باشد، اين تعليق باطل است. چون انشاء دائر مدار ميان وجود و عدم است و تعليق در انشاء معنا ندارد. به عبارتي انشاء از وجود قابل انفكاك نيست.
اگر مراد از تعليق در شرط، تعليق در منشاء باشد، اين تعليق باطل نيست. چون در اين تعليق، انشاء جزمي و منجز است و تنها منشاء به اين انشاء معلق شده است و اين امر مانعي ندارد، هم نسبت به احكام تكليفي مانند آيه «لله علي الناس حج البيت» به شرط من استطاع و هم نسبت به احكام وضعي آيه «ولمن جاء حمل بعير» به شرط من وجد صواع الملك البته به جز باب عقود، چون در باب عقود اجماع داريم كه تعليق مبطل است و در غير اين صورت عقلاً مانعي ندارد كه تعليق در منشأ باشد، مانند اينكه عقد بيع منشأ مالكيت است.
مؤلف: از آنجا كه شرط عبارتست از انشاي التزام به امري كه شخص به طور مطلق ملتزم به آن عليه خودش ميشود، چه معلق بر امر ديگري باشد و چه نباشد، بنابراين تعليق در شرط هيچ محذور و منعي ندارد. بنابراين عدم تعليق در شرط و به عبارتي تنجيز شرط لازم نيست.
بحث دوم: آيا تعليق درمشرط به عقد نيز سرايت ميكند يا خير؟
مؤلف: اولاً آن چه مهم است اين است كه عقد منجز باشد، ثانياً اگر هم عقد مشروط باشد، نهايت آن اين است كه مشروط عليه ملتزم به عملي علي تقدير شرط ميشود و اين تعليق هم خللي به عقد وارد نكرده و موجب نميشود كه عقد بواسطه تعليق اين شرط باطل شود.
اقسام شرط صحيح و احكام آن:
شروطي كه به عنوان شروط صحيح هستند، به سه صورت ميتوانند در ضمن عقد گنجانده يشوند:
1ـ صورت اول: شرطي كه به صورت «شرط صفت» (اشتراط وصف در يك مبيع شخصي و جزئي) در ضمن عقد قرار داده ميشود، مانند اينكه مشتري ميگويد من اين خانه را از شما ميخرم، به شرط آنكه شوفاژ خانه آن روشن باشد.
2ـ صورت دوم: شرطي كه به صورت «شرط غايت يا شرط نتيجه» (يعني به صرف اشتراط در ضمن عقد، آن شرط خود به خود محقق ميشود) در ضمن عقد آورده ميشود.
اقسام شرط غايت يا نتيجه:
1ـ گاهي از اوقات، براي تحقق آن شرط شرعاً سبب خاصي نياز است و اينطور نيست كه به صورت اشتراط محقق شود، مانند طلاق در اين مثال كه زني به مردي ميگويد من به شرطي با تو ازدواج ميكنم كه همسر اول تو مطلقه شود، اشتراط اين امر لغو و باطل است.
2ـ گاهي از اوقات، براي تحقق آن شرط شرعاً سبب خاصي لازم نيست بلكه ممكن است كه از طرق مختلف حاصل شود، مانند مالك شدن كه از طرق مختلفه مانند بيع، هبه، نذر، وصيت و ... ممكن است در اين مثال كه بايع به مشتري ميگويد من به شرطي اين خانه را به شما ميفروشم كه فلان زمين تو براي من باشد، اشتراط اين شرط صحيح است.
3ـ گاهي از اوقات، شك و جهل داريم كه آيا شارع براي تحقق اين شرط سبب خاصي معين كرده است يا خير؟ حكم اين قسم مانند قسم دوم است و ميتوان به قاعده «المؤمنون» تمسك كرده و بگوئيم به صرف اشتراط محقق ميشود.
3ـ صورت سوم: شرطي كه به صورت «شرط فعل» (وقوع يك عملي اختياري كه داراي تمامي شروط شرط صحيح است يعني مقدور و جايز و معلوم و مفيد غرض عقلايي بوده و همچنين مخالف با كتاب و سنت و مقتضاي عقد نميباشد) در ضمن عقدي قرار داده ميشود. مانند اينكه مشتري به فروشنده ميگويد من اين خانه را به شرطي از شما ميخرم كه تمام سيستمهاي برقي آن بدون ايراد باشد.
احكام شرط صحيح:
1ـ وجوب وفاء به شرط بر مشروط عليه. هم به دليل قاعده «المؤمنون عند شروطهم» بنابرآن كه متعلق ظرف (عند) را از افعال عموم در نظر بگيريم و مقصود از قاعده را «المؤمنون الثابتون عند شروطهم» بدانيم. (چنانچه قبلاً هم گفته شده بود) و هم به دليل فرمايش پيامبراكرم ـ صلي الله عليه و آله ـ به «فليَفِ» نسبت به كسي كه براي همسرش ملتزم به شرطي شده است، چون اين كلمه امر است و امر هم دلالت بر وجوب ميكند، البته به شرط آنكه آن شرط در ضمن عقد باشد و نه به صورت يك تعهد و التزام ابتدايي.
2ـ داشتن حق فسخ براي مشروطله در صورت امتناع مشروطعليه از انجام شرط.
اگر مشروطعليه از عمل به شرط خودداري كند، مشروطله ميتواند رأساً از يكي از سه راه حل زير استفاده كند:
1ـ يا مشروطله از حق خود صرفنظر كرده و به آن معامله راضي ميشود.
2ـ يا مشروطله، مشروطعليه را از طريق قانوني ملزم به ايفاء تعهدش ميكند.
3ـ يا مشروطله از حق خود استفاده ميكند.
3ـ در صورتيكه مشروطعليه به شرط و تعهد خود عمل نكند و انجام شرط هم براي او متعذر باشد، مشروطله حق گرفتن ارش و خسارت ندارد بلكه ميتواند يا معامله را فسخ و يا آن را بدون گرفتن ارش و خسارت تنفيذ كند.
معامله باطل نميشود. چون مطلقاً در مقابل شرط (اعم از فعل يا وصف يا نتيجه) ثمن قرار نميگيرد بلكه ثمن در مقابل معوض قرار ميگيرد و شرط تنها ايجاد تعهد ميكند، مگر آنكه آن شرط كه شرط صفت بوده و در مورد معامله نيز موجود نبود، حقيقت نوعيه باشد كه عقد بر روي چيزي واقع شده كه آن صفت خاص را داشته باشد و فقدان وصف موجب تغيير صورت نوعيه آن شود. در اين صورت معامله را باطل ميشود، مانند اينكه بايع حيواني را به شرط اسب بودن ميفروشد و بعد از معامله خريدار متوجه ميشود كه اسب نبوده است، اما اگر فقدان وصف بگونهاي باشد كه عنوان مورد معامله را تغيير ندهد، معامله باطل نميشود مانند اينكه بايع يك تخته فرش را به شرط ابريشم بودن ميفروشد و بعد خريدار متوجه ميشود كه آن ابريشم نيست.
مشروطله حق فسخ معامله را دارد و الزام به عقد بر او لازم و واجب نيست. چون ادله وجوب وفاي به عقد شامل مورد تخلف مشروطعليه از ايفاي شرط تعهد نميشود.
مشروطله حق ارش ندارد یعنی حق ندارد كه از ثمن مورد معامله مبلغي را به عنوان ارش كم كند. چون ارش خلاف اصل است و در موارد خلاف اصل بايد به قدر متيقن آنكه خيار عيب است اكتفاء كرد و به مورد تخلف از شرط تعميم داد.
4ـ حكم تخلف شرط:
اگر شرط وصف باشد، مشروطله ميان اسقاط حق و فسخ عقد مخير است.
اگر شرط فعل باشد، مشروطله ميان اسقاط حق و فسخ عقد مخير است.
اگر شرط نتيجه باشد، مشروطله حق اسقاط آن را ندارد. (چون اين شرط به نفس اشتراط حاصل ميشود وليكن قابل ابراء هست. مانند اينكه بايع فرشي را بفروشد به شرط آنكه او مالك ماشين مشتري شود.)
5ـ هرگاه شرط به صورت شرط فعل باشد و مشروطعليه از ايفاي آن تخلف كند:
اگر خارج از حقيقت و يا اجزاي عوضين باشد، ثمن در مقابل آن (تخلف شرط) تقسيط نميشود (يعني مقداري از ثمن در مقابل آن كسر نميشود)، مانند اينكه بايع ميگويد من اين خانه را ميفروشم به شرط آنكه به فرزند من رياضي تدريس كني و اين شرط نيز نه جزء مبيع و نه جزء ثمن باشد.
اگر خارج از حقيقت و يا اجزاي عوضين نباشد، ثمن در مقابل آن تقسيط ميشود، مانند همان مثال فوق وليكن آن شرط جزئي از مبيع يا ثمن باشد.
هرگاه شرط به صورت شرط صفت باشد و مشروطعليه از ايفاي شرط تخلف كند:
اگر وصف از قبيل صورت نوعيه باشد، معامله رأسا باطل ميشود.
اگر وصف از قبيل صورت نوعيه نباشد، در صورت فقدان وصف، ثمن در مقابل آن تقسيط نميشود. (مشروطله ميتواند يا به همين معامله راضي شود و يا آن را فسخ كند)
اگر وصف از قبيل وصف عرفي و از مقوله مقدار باشد، ثمن در مقابل آن تقسيط ميشود، مانند اينكه بايع يك كيسه برنج را به شرط ده كيلو بودن ميفروشد و بعد مشتري متوجه ميشود كه نه كيلو است، ميتواند در مقابل همان مقدار كم، از ثمني كه داده پس بگيرد و يا آنكه معامله را به دين تبعض صفقه فسخ كند، چون مشتري همه آن ده كيلو را ميخواست.
البته اگر وصف مبيع بيشتر از آن چه كه در ضمن عقد شرط شده است باشد. (مثلاً بهجاي ده كيلو 12 كيلو باشد):
1. مقدار اضافي براي مالك است.
2. خريدار حق خيار تبعض صفقه ندارد بلكه باید يا آن مقدار اضافي را بدهد و يا ثمن آن را به بايع رد كند.
پایان قاعده ی المومنون عند شروطهم
نوشته شده در تاريخ سه شنبه پانزدهم دی ۱۳۹۴ توسط مصطفی رجائی پور |
قاعده ی اول: اصالة اللزوم در عقود
منابع: الف) قسمت اول: مکاسب شیخ انصاری(خیارات)
ب) قسمت دوم: کتاب القواعد(ماة قاعدة فقهیة) مرحوم آیت الله مصطفوی
قسمت اول : اصالة اللزوم در عقد بیع
آیا مقتضای اصل اولی در بیع، لزوم بیع است یا جوازِ آن؟
به عقیده ی علامه و بسیاری از فقها،اصل اولی در عقد بیع،لازم و غیر قابل فسخ بودن آن است.
بنا براین اگر عقد بیع انجام شد وپس از مدت کمی،یکی از متعاقدین بدون رضایت دیگری اقدام به فسخ یک جانبه ی آن کرد و ما شک در تحقق فسخ عقد کردیم،چون دلیلی بر فسخ نداریم،مطابق اصل اوّلی مذکور حکم به لزوم عقد و فساد فسخ مذکور می کنیم.
تذکر:
غرض از تعیین اصل اولی این است که :
اگر دلیل معتبری بر خلاف اصل اولی موجود نبود،در شک در قابل فسخ بودن یا نبودن عقد بیع، بر اساس مقتضای اصل اولی تعیین تکلیف شود.
ادلّه ی علامه بر اصالة اللزوم:
1- شارع مقدس بیع را بعنوان عقدی که مفید نقل ملک است،پذیرفته است.
به عبارت دیگر: عقد بیع در میان عرف،مفید نقل ملک است وشارع نیز آن را امضا نموده است.
2- اصل استصحاب به این معنا که با اجرای صیغه ی عقد بیع،ملکیت منتقل می شود.
حال اگردر اثر بروز امری،دربقای آن ملکیت حاصله شک کنیم،بااجرای استصحاب،بقای آن را برای زمان لاحق اثبات می کنیم.
3- غرض متعاقدین در عقد بیع فقط با لازم بودن آن حاصل می شود،زیرا غرض آن دو این است که با انجام عقد بیع،هریک بتواند تصرف دلخواه خود را در مالی که بدست می آورد داشته باشد. و این غرض در زمانی تحقق خواهد یافت که عقد مذکور ،لازم و غیر قابل فسخ باشد.
مراد از اصل در اصالة اللزوم چیست؟
در اینجا در معنای اصل چهار احتمال مطرح است. توضیح این احتمالات و نظر مرحوم آخوند:
1- راجح و ظاهر:یعنی ظاهر از بیع لزوم آن است.(این معنا را محقق کرکی در جامع المقاصد آورده است).
دلیل وی نیز غلبه است. زیرا غالب افراد عقد بیع، لازم هستند و اگر در موردی شک در لزوم و یا قابل فسخ بودن آن کردیم،آن را به مورد اغلب ملحق می کنیم.
نظر مصنف: دلیل غلبه درست نیست.
زیرا اگر منظور از آن غلبه ی لزوم در افراد بیع است،در این صورت مطلب برعکس است،یعنی غالب افراد خارجی بیع چون با یکی از انواع خیارات همراه هستند،جایز می باشند و نه لازم.
اما اگر غلبه ی در زمان منظور شماست،این غلبه مشکل افراد مشکوک را حلّ نمی کند.یعنی نوع عقد را در یک فرد مشخص نمی کند. غلبه ی در زمان فقط در صورت شک به حسب زمان ممکن است مشکلی را حلّ کند.
باضافه ی این که : این معنا با آنچه علامه در قواعد گفته سازگاری ندارد.
کلام علامه در قواعد:( وَ اِنَّما یَخرُجُ مِنَ الاَصلِ لِاَمرَینِ: ثُبُوتُ خِیارٍ اَو ظُهُورُ عَیبٍ.)
علت عدم مناسبت این است که مستثنی افراد است نه ازمان در حالی که فرض اراده ی غلبه ی ازمان است.
2- قاعده : یعنی قاعده در بیع،لزوم آن است.
مراد از قاعده در اینجا همان قاعده ی کلّی مستفاد از عمومات ادلّه ی بیع است.
مانند: اَحَلَّ اللهُ البَیعَ ، اَوفُوا بِالعُقُودِ و تِجارَةً عَن تَراضٍ .
نظر مصنف:
این معنا نیکو ست ولی با ظاهر عبارت تذکره ی علّامه که این اصل در آنجا بکار رفته و آن رابه استصحاب و غرض تفسیرکرده است، نمی سازد.
3- استصحاب: یعنی هرگاه بمجرد فسخ از طرف یک نفر، در زوال و ارتفاع اثر عقدِ انجام یافته شکّ کردیم، عدم ارتفاعِ اثرِ عقدِ بیع را استصحاب می کنیم.
نظرمصنف: این معنانیزنیکو است.
4- ریشه و اساس بیع:اصل در این صورت به معنای لغوی آن حمل می شود،یعنی اساس و ساختار بیع و طبیعت آن برنقل و انتقال و لزوم است. این اساس و ساختار هم در عرف و هم در شرع امری مسلّم و پذیرفته شده است.
در این صورت اقتضای طبیعت بیع بر لازم بودن است و حقّ الخیار می شود یک حق خارج از ماهیت بیع.
توضیح بیشتر:
بنابراین بیع بمانند هبه نیست که شارع در آن حکم به جواز رجوع واهب به هبه اش نموده و این حکم شرعی برای هبه، اصلی و بالذات است و قابل اسقاط نیست.
با این توضیح معلوم شد که ثبوت خیار مجلس در اولین زمان انعقاد بیع با لزوم ذاتی آن منافات ندارد.چون خیار یک حق خارجی قابل انفکاک است.
کلام صاحب وافیه و نقد آن: سید صدر صاحب وافیه می گوید:
با توجه به وجود خیار مجلس لزوم بیع معنائی ندارد، چون استصحاب می کنیم بقای خیار را.
مصنف می گوید:
با توجه به توضیحاتی که دادیم و گفتیم که مراد از لزوم بیع بنای آن بر لزوم است نه این که عامل خارجی در آن نقش داشته باشد،سخن صاحب وافیه نادرست است.مگر اینکه مراد وی از اصلِ استصحاب بعد از ثبوت خیار مجلس بقای عدم لزوم باشد که این سخن نیز نادرست است.
بررسی کلام علامه در قواعد و تذکره:
اِنَّ البَیعَ لایَخرُجُ مِن هذَاالاَصلِ(اصالة اللزوم) اِلّا بِاَمرَینِ: ثُبُوتُ خِیارٍ اَو ظُهُورُ عَیبٍ
ظاهر این سخن اینست که ظهور عیب باعث تزلزل بیع می شود همانگونه که خیار باعث تزلزل آن می گردد.با این که ظهور عیب خود یکی از اسباب خیار است.
اگر کسی این اشکال را در سخن علامه اینگونه توجیه کند که جمله ی ظهور عیب عطف خاص است بر عام که همان ثبوت خیار باشد.
این توجیه خلاف ظاهر کلام علامه است.چرا که ایشان جمله ی ظهور عیب را بر جمله ی اسباب الخیار عطف نکرده(ونگفته:ثبوت اسباب الخیار او ظهور عیب)،بلکه بر خود خیار عطف نموده و خود خیار مباین با ظهور عیب است نه اعمّ از آن.
البته شاید بتوان سخن علامه را اینگونه توجیه کرد که:همانگونه که خیار سبب مستقلّی برای تزلزل عقد است،عیب نیز چنین است.لذا نفس ثبوت ارش به مقتضای عیب موجب استرداد جزئی از ثمن می شود ولو اینکه موجب فسخ آن نگردد.
البته شرط پذیرش چنین توجیهی این است که ارش را جزء حقیقی ثمن بدانیم،در حالی که علامه آن را چنین نمی داند.
معنای اول(راجح و ظاهر):مصنف این احتمال را در معنای اصل نپذیرفت.
معنای دوم(قاعده):این معنا هم در عقد بیع و هم در سایر عقود جاری است.چون اکثر عموماتی که دلالت بر قاعده لزوم عقد بیع دارند،شامل غیر بیع نیز می شوند.
معنای سوم(استصحاب):این معنا نیز شامل سایر عقود هم می شود.
معنای چهارم(ریشه و اساس بیع):اصل مذکور به این معنا فقط در عقد بیع جاری می شود.
عمومات قاعده ی لزوم
توضیح:اگر اصل را در اصالة اللزوم به معنای قاعده بگیریم دلیل آن عموماتی خواهند بود که بر این قاعده دلالت می کنند.
یعنی اگر بعد از اجرای عقد بیع یکی از طرفینِ عقد بدون رضایت طرفِ دیگر،عقدِ بیع را فسخ کند،مطابق این عمومات به لزومِ عقد بیع و فساد فسخ مذکور حکم خواهیم کرد.
آیه ی تجارة عن تراض - روایت الناس مسلّطون - استصحاب - اخبار البیّعان بالخیار ---روایت لا یحلّ مال امرء
آیه ی احلّ اللّه البیع - آیه ی اوفوا بالعقود - آیه ی لا تاکلوا اموالکم - روایت المومنون عند شروطهم
1- آیه ی شریفه ی اوفوابالعقود
فعل امر اوفوا در اینجا دلالت بر وجوب وفای عقد دارد.
مراد از عقود در اینجا هم می تواند مطلق عقد باشد(اعمّ از عقد تکوینی مانند عقد انسان با خداوند مبنی بر پرستش نکردن شیطان، و عقد لفظی) و هم می تواند عقودی که عرفا و شرعا عقد بحساب می آید باشد، که در این صورت اعمّ از بیع و غیر بیع است.
مراد از وجوب وفا به یک عقد،عمل کردن به مقتضا و مفاد آن عقد است بر اساس آنچه که لفظ عقد بر آن دلالت می کند؛
مثلاً: مفاد عقد بیع تملیک و ترتیب آثار ملکیت است و اینکه مبیع مال مشتری شده است و بایع نسبت به آن بیگانه است و همینطور راجع به ثمن.
بنابراین هرگونه تصرف درآن بدون رضایت مالک جدید حرام خواهد بود و این همان لزوم عقد است. وبدین ترتیب از حکم تکلیفیِ حرمت،حکم وضعیِ لزومِ عقد، اثبات می شود.
لذا بر اساس آنچه ما در کتاب رسائل گفتیم که حکم وضعی منتزع از حکم تکلیفی است،این آیه ی شریفه دلالت مطابقی فقط بر حکم تکلیفی دارد و لزوم از آن انتزاع می شود.
سخن علامه و میرزای قمی:
معنای وجوب وفای به عقد،عمل به مقتضای عقد است. اگر مقتضای عقد لزوم باشد،عمل به آن لازم است و اگر مقتضای عقد جواز باشد،عمل به مقتضای آن لازم خواهد بود.بنابراین استدلال به اوفوا بالعقود برای لزوم غلط است.
پاسخ مصنف:
این سخن باطل است،چرا که لزوم و جواز از احکام شرعیه ی عقدند نه جزو مقتضیات عقد فی نفسه و با قطع نظر از حکم شارع. البته وجوب وفا به مقتضای عقد،به دلالت آیه ی شریفه حکم شرعی عقد می شود که همان لزوم است.
برخی گفته اند: آنچه از آیه فهمیده می شود دو حکم مستقلّ است: حکم تکلیفی وجوب وفای به عقد و حکم وضعی فساد فسخ(لزوم)
مصنف می فرماید: ما قبلا توضیح دادیم که در اینجا یک حکم بیشتر وجود ندارد و آن حکم تکلیفیِ وجوبِ وفایِ به عقد است که از این حکم ، حکم وضعیِ لزوم انتزاع می شود.
2- آیه ی شریفه ی احلّ الله البیع
با توجه به توضیحاتی که در مورد آیه ی وجوب وفا دادیم،مفاد این آیه نیز روشن می شود به این بیان :
مراد از حلّیت بیع حلال بودن تصرفاتی است که از آثار و تبعات بیع و نقل ملک است.به حکم اطلاق آیه ی شریفه ،ازجمله ی این تصرفات،آن دسته از تصرفاتی است که پس از فسخ یکی از طرفینِ عقد،واقع می شود.
معنای حلال بودن این تصرفات و لازمه ی آن این است که فسخ مزبور تاثیر نداشته و لغو بوده است و این به معنای لزوم عقد است.
با این توضیح آیه ی شریفه دلالت بر لزوم عقد و حلّیت تصرفات ناشی از آن دارد.
این آیه نیز همانند آیه ی قبلی فقط دلالت بر حکم تکلیفی دارد ولی لازمه ی آن،حکم وضعی لزوم عقد است.
به عبارت دیگر:آیه ی شریفه دلالت مطابقی برحکم تکلیفی و دلالت التزامی بر حکم وضعی دارد.
3- آیه ی شریفه ی الا ان تکون تجارة عن تراض
شیوه ی استدلال به این آیه نیز مانند دو آیه ی قبل است. یعنی آیه ی شریفه ی فوق دلالت مطابقی بر انحصارحلّیت اکل در تجارت با تراضی دارد.مطلق بودن این حلیت شامل موردی که یکی از طرفین عقد آن را فسخ می کند نیز می شود.در این صورت دلالت التزامی آن،لزوم عقد در فرض مذکور خواهد بود.
اشکال مصنف به این دلایل
استدلال به این دو آیه ی اخیر بر لزومِ عقد پس از فسخ یکی از طرفینِ عقد، باطل است.زیرا وقتی که عقدِ بیع انجام می شود،لزوم آن به دلالت این آیات استقرار پیدا می کند.حال اگر یکی از طرفین عقد آن را فسخ کرد،شک می کنیم که آیا فسخ مذکور رافع لزوم عقد هست یا خیر؟
یعنی شک ما در رافعیت فسخ است و این شک را فقط می توان با استصحابِ لزومی که توسط این آیات ثابت شده،برطرف کرد، نه به کمک این آیات.چون اطلاق این دو آیه ی اخیر شامل ادامه ی تصرفات نمی شود.
4- آیه ی شریفه ی لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل
این آیه دلالت بر حرام بودن اکل اموالی دارد که از نظر عرف باطل به حساب می آید.از این عموم مواردی که به حسب ادله ی موجود،خود شارع آن ها را اجازه داده است،خارج می شود.(مثل اکل مارّه و اخذ به شفعه و خیاروعقود جایز).
لذا مطابق عموم آیه ی شریفه،اکل مال در بحث ما پس از فسخ احدهما(که دلیلی از شارع بر جواز آن نداریم)حرام است.
قهراً دلالت التزامی آن،لزوم عقد و فساد فسخ خواهد بود.
5- روایت لا یحلّ مال امرء لاخیه الا بطیب نفسه
مطابق اطلاقِ این روایت، تصرف در اموال دیگران پس از فسخ یکی از طرفین عقد،جایز نیست و فسخ کننده بدون رضایت طرفِ دیگر نمی تواند در مالی که با بیع انتقال داده است تصرف کند.بنابر این بیعِ انجام شده لازم خواهد بود.
6- روایت الناس مسلّطون علی اموالهم
پس از عقدِبیع مشتری مالکِ مبیع و بایع،مالکِ ثمن می شود.لذا در صورتی که یکی از طرفینِ عقد بدون رضایت طرفِ دیگر عقد را فسخ کند،بازپس گیری هرکدام از آن دو با سلطنت طرف دیگر بر مالِ منتقل شده ی به او منافات دارد.در این صورت قهراً دلالت التزامی آن،لزوم عقد و فساد فسخ احدهما خواهد بود.
به همین دلیل محقق در شرایع و علامه در برخی کتبش برای عدمِ جوازِ رجوعِ مُقرِض به آنچه قرض داده، استدلال کرده به اینکه فایده ی ملکیت تسلط است.
7- روایت المومنون عند شروطهم
برخی از فقها از جمله مقدس اردبیلی برلزوم عقدِ بیع به این روایت استدلال کرده اند. مصنف بر آنان ایراد کرده و می گوید:
اگر مراد از شروط،مطلقِ تعهد و الزام و التزام باشد ولو این التزام ابتدائی بوده و ربطی به عقد دیگری نداشته باشد،این استدلال تمام است و با همان توضیحی که در اوفوابالعقود گفتیم دلالت بر لزوم می کند،زیرا خودِ بیع یک نوع تعهد است.
ولی متبادر از کلمه ی شروط،معنای دیگری است وآن عبارتست از مواردی که به تبعیّت چیز دیگری شرط می شود،مثلِ شرط ضمن عقد.در این صورت کلمه ی شروط شامل بیع نمی شود ولذا این استدلال ناتمام خواهد بود.
مواردی از استعمال لفظ شرط که نشان دهنده ی تبعیتِ شرط از عقد است نه استقلال آن
سخن امام سجاد(ع)در دعای توبه:ولک یاربّ شرطی ان لا اعود فی مکروهک و عهدی ان اهجرجمیع معاصیک
سخن امام (ع)در اول دعای ندبه:بعد ان شرطت علیهم الزهد فی درجات هذه الدنیا
کلام برخی از اهل لغت:قاموس:الشرط ؛الزام الشیء و التزامه فی البیع و نحوه
8- اخبار مستفیضه ی البیّعان بالخیار مالم یفترقا
اخبار مستفیضه ی فوق سه نکته را بیان می کنند:
1- اَلبَیِّعانِ بِالخِیارِ ما لَم یَفتَرِقا 2 - اِذَا افتَرَقا وَجَبَ البَیعِ 3- لا خِیارَلَهُما بَعدَ الرِّضا
بنابر این بایع و مشتری تازمانی که از مجلس عقدبرنخاسته انددارای خیار هستند،ولی هنگامی که برخاستند و از مجلسِ عقد بیرون رفتند،بیع لازم می شود. اعم از این که یکی از آن دو آن را بدون رضایت طرف دیگر فسخ کند یا فسخ نکند.
9- استصحاب بقای مالکیت ایجاد شده با بیع
هرگاه یکی از طرفین عقد بدون رضایت طرفِ دیگرعقد بیع را فسخ کردودر بقای مالکیتِ طرفِ دیگربرمالی که بر اثر بیع بدست آورده است،شک کردیم،بقای مالکیت وی را استصحاب می کنیم.بدیهی است که بقای مالکیتِ طرفِ دیگر مساوی با لزوم عقد وفساد فسخ احدهما است.
برخي گفته اند:
مقتضای استصحاب عدم انقطاع علاقه ی مالک اول از مبیع است. و این استصحابی که بیان کردیم و مقتضی لزوم بود،حاکم است.
مصنف مي فرمايد:
اگر مراد شما از علاقه ی مستصحبه،علاقه ی مالکیت یا علاقه ای باشد که متفرع بر مالکیت است.(مثل علاقه ی تصرف در عاریه که منوط به مالک بودن عاریه دهنده است)پس شکی نیست در اینکه با زوال ملک(انجام بیع) این علاقه نیز زایل شده است. اگر مراد از این علاقه،سلطنت مالک سابق براعاده ی عین در ملک خودش باشد،این علاقه محال است که با ملکیت مشتری جمع شودو ایجاد مجدد آن نیاز به دلیل دارد(مثل وجود خیار).
اما اگر مراد از این علاقه،علاقه ای باشد که در مجلس بیع است،(خیار مجلس)به این بیان که این علاقه به هنگام شک استصحاب می شود و نتیجه این می شود که اصل در بیع بقاء خیار است.
در پاسخ می گوئیم:اولاً این استصحاب در موردی که خیار مجلس نباشد جاری نمی شود.ثانیاً اگر بگوئیم هنگام شک واجب است که به عموم اوفوابالعقود رجوع کنیم،دیگر جائی برای استصحاب باقی نمی ماند.ثالثاً هنگامی که اخبار متواتره بر انقطاع خیار در صورت افتراق متبایعین دلالت می کند،چنین استصحابی معنا ندارد.نتیجه اینکه استصحابِ دیگری بر استصحابِ لزوم بیع حاکم نخواهد بود.
البته می توانیم از باب « الاصل دلیل حیث لا دلیل » بگوئیم اصلاً اینجا جای استصحاب نیست.
جریان عمومات ادله ی لزوم در شبهات موضوعیه
شبهه ی موضوعیه
هنگامی که عقدی انجام شود ونوع آن مشخص نباشد،یعنی ندانیم که مثلا بیع است یا هبه،لذا در لازم یا جایز بودن آن شک کنیم.در اینجا آیا می توان با استفاده از عمومات مذکور لزوم آن را اثبات کرد؟
بازگشت این بحث به این است که آیا این فرد خارجی که مردَّد بین لزوم و جواز است،داخل در عمومات مذکور هست یا داخل در خاص(مواردی مثل هبه که از تحت عمومات لزوم خارج شده وعقد جایزند).به تعبیر دیگر بازگشت بحث به بحث تمسک به عام در شبهه ی مصداقیه ی مخصِّص است.
نظر مصنف:
کسانی که در علم اصول تمسک به عام را درشبهه ی مصداقیه ی مخصِّص پذیرفته اند،در اینجا به عمومات تمسک کرده و فتوی به لزوم عقد مذکور می دهند.اما کسانی که این تمسک به عام را در آنجا نپذیرفته اند،می گویند:
اگر اصل موضوعی در مساله بود و جواز عقد را اثبات می کرد،به همان اصل موضوعی تمسک می شود.(مثلا شک می کند که آیا عقد واقع شده صدقه بوده تا نیاز به قصد قربت داشته باشد یا هبه بوده که احتیاجی به قصد قربت ندارد،در اینجا اصل موضوعیِ عدم اعتبار قصد قربت جاری شده و هبه بودن آن عقد ثابت می گردد) وجایز بودن آن اثبات می گردد.
اما اگر اصل موضوعی وجود نداشته باشد،استصحابِ اثرِحاصل از عقد(حلّیّت تصرف) و عدم زوالِ آن اثر به مجرد فسخ احدهما جاری می شود.
اصل موضوعی:اصل عملیِ جاری در موضوع حکم.
اصل موضوعی، از اقسام اصول عملی و مقابل اصل حکمی بوده و به معنای اصلی است که هنگام شک در موضوعِ حکم، به منظور به دست آوردن حکم آن، در ناحیه موضوع جاری میشود؛ به بیان دیگر، اصل موضوعی آن است که در موارد شک مکلف در موضوع، موضوع را برای او منقّح و روشن میسازد، مانند: استصحاب خمر بودن مایعی که مکلف شک در سرکه شدن آن دارد؛ به این ترتیب که با استصحاب خمر بودن مایع، حکمِ آن که حرمت است، احراز میشود و در نتیجه، مکلف موظف به اجتناب از آن میباشد.
نکته:اصل موضوعی بر اصل حکمی مقدم است، زیرا شکِّ در حکم، ناشی از شکِّ در موضوع میباشد و هرگاه اصل موضوعی جاری گردید و موضوع روشن شد، دیگر نوبت به اجرای اصل حکمی نمیرسد.
تذکر:
اصلِ استصحاب فقط لزوم عقد را اثبات می کند و نوع آن را که مثلا بیع باشد را اثبات نمی کند.زیرا اگر بخواهد بیع بودن عقد را اثبات کند می شود اصل مثبِت.
البته اگر در آثار آن شک شود،نسبت به هر عقدی،قاعده ی همان باب جاری می شود،مثلا اگر در بیع بودن آن عقد شک داشتیم و با اجرای عمومات و یا استصحاب،لزوم آن را اثبات کردیم و سپس در ضمان طرفین در این عقد شک کردیم،اگر قائل بودیم که مدرک قاعده ی «کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» قاعده ی علی الید است،در اینجا حکم به ضمان می کنیم.
ولی اگرمدرک آن را قاعده ی اقدام قرار دادیم چون شکّ در ضمان به شک در تکلیف برمی گردد،اصل برائت جاری می کنیم.
اصل مثبت:
اصل مثبِت استصحاب چیزی برای اثبات امری خارجی است.امر خارجی بالنسبه به مستصحَب سه حالت دارد:لازم: امر خارجی لازم مستصحَب باشد (مثل استصحابِ حیاتِ زید و نتیجه گرفتن رشد موی او( ملزوم: امر خارجی ملزومِ مستصحَب باشد ( مثل استصحابِ آتش و نتیجه گرفتن وجود دود( ملازم: امر خارجی ملازمِ مستصحَب باشد ( مثل استصحابِ حیات زید و نتیجه گرفتن تپش قلب زید)
اصل مثبت جایی است که بین مستصحَب و بین اثر شرعی یک امر عقلی و عادی واسطه شود.درحالت عادی استصحاب به این شکل است:
«مستصحَب » «اثر شرعی ».اما در اصل مثبِت استصحاب به این شکل است:
«مستصحَب» «امر عقلی یا عادی» «اثر شرعی ».
قسمت دوم: اصالة اللزوم در تمامی عقود
منبع:القواعد مرحوم مصطفوي معنای قاعده:
منظوراز لزوم در این قاعده اصاله اللزوم درعقود وابسته به معاملات است. لذاهنگامی که در لازم بودن معامله یا معاهده ای شک شود به قاعده اصاله اللزوم تمسک می شود. لازم :باید بر طبق اقتضای عقد عمل شود و برای هیچ یک از طرفین امکان فسخ نباشدمگر با رضایت طرف دیگر مثل بیع واجاره وصلح.(عقود لازمه ی عهدیه)
جایز:درمقابل عقد لازم قرار دارد وقابل فسخ ازیکطرف می باشد مثل وکالت و عاریه(عقود جائزه ی اذنیه)
مدارك قاعده:
مدرک اول:آیه شریفه«اوفوابالعقود»
مقتضای اطلاقِ این آیه شریفه و تعلق آن به جمع محلّی به لام وجوب وفا به جمیع عقود است به این معنا که مکلف ملتزم به عمل به مقتضای این عقود می باشد و این همان معنای لزوم است.
خیار در معاملات: پس خیار در معاملات چیست؟ یا به تخصیص است مثل عقود اذنيه یا به تخصص است مثل عقود عهدیه
شیخ انصاری می فرماید: قاعده لزوم در ملک شامل همه ی عقود می شود. بنابراین در هر عقدی که از نظر شرع شک در لزوم آن داریم می توانیم اصاله اللزوم را جاری کنیم.
همچنین در عقودی که در خارج محقق شود اگر شک کنیم که عقد لازم است یا جایزاین قاعده جاری است مانند صلحِ بدون عوض و هبه.
دلايل شيخ بر اين ادعا:
1- لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل 2- اوفوا بالعقود 3- البیّعان بالخیار مالم یفترقا
4- الناس مسلّطون علی اموالهم 5- لا یحلّ مال امرء مسلم الا عن طیب نفسه
خلاصه: حکم به لزوم در مطلق ملک و در خصوص بیع قابل انکار نیست.
مرحوم آقای خوئی می گوید:
ممکن است برای اثبات لزوم به آیه شریفه ”لا تاکلو ا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجارة عن تراض”تمسک کنیم (مجموع مستثنی و مستثنی منه) چرا که این آیه در مقام حصر تملک شرعی در تجارتِ همراه با رضایت طرفین می باشد و مالکیت فسخ بدون رضایت طرف دیگر را شامل نمی شود.
صاحب جواهر می فرماید:
احتمالا یا ظاهراً آیه ی شریفه ی « اوفوا بالعقود» لزوم در عقود را هم میرساند نه فقط صحت در عقود را و اصل در عقود لزوم است مگر آنچه که با دلیل ازاین اصل خارج شود.
ایشان در جای دیگر می فرماید:شیوه ی فقها اینست که در استدلال بر لزوم به این آیه استناد می کنند.
مدرک دوم: بنای عقلا
مبنای عقلا وعرف در معاملات و عهد هایشان التزام به عقد و عهد خویش است نه نقض وفسخ آن و شکی نیست که نقض عهد نزد آنان مذموم است و این بنا از طرف شارع نسبت به ملک و بیع و صلح و امثال آن تایید شده است.
مرحوم آقای خوئی می فرماید:
این مبنا مبنای صحیحی است چون مبنای عقلا اعم از متدین وغیر متدین بر آن است . لذا برای پایداری هر عقد شروط ضمن عقد قرار داده اند تا بر اساس عدم اجرای ان شروط فسخ صورت بگیرد نه د لخواه هر یک از طرفین. پس عقد جایز قابل فسخ است . اگر چه سالها از ان بگذرد و عقد لازم اینگونه نیست چرا که اگر لازم نباشد،مالکیت هیچ صاحب ملکی نسبت به املاک خریداری شده خود مستقر نمی شود .
مدرک سوم : مقتضای عقد
علامه می فرماید: اصل در بیع لزوم است چون شارع بیع را برای نقلِ ملک وضع کرده است،لذاعقود طبیعتا اقتضا می کند که قطعی و غیر متزلزل باشد. پس ظاهر از عقد صحیحِ شرعیِ کامل تحقّقِ تملیک و تملک برای طرفین بطور قطعی است وگرنه عقد ناقص خواهد بود.
مرحوم آقای خوئی می فرماید:
اصل در معاملات وسایر عقود لزوم است،لذا ظاهرِ عقد انشاء ملکیت تامّه است پس مالکیتی که در هر عقد ایجاد می شود همیشگی وابدی است مگر در مواردی که خیار قرار داده شده باشد یا طرف مقابل حاضر به اقاله شود. .
فروعات
فرع اول: در معاطات نیز که از معاهدات عقلائیه است اصاله اللزوم نیز جاری میشود به دلیل:
1- عمو میت ”اوفوبالعقود“ 2- بنای عقلا. 3- دیگر ادله مذکوره برای لزوم عقود
فرع دوم و سوم
در این مورد صاحب جواهر دو مطلب دارند:
الف)در اختلاف قیمت بین خریدار وفروشنده مغبون باید بینه بیاورد چون اصاله اللزوم جاری است.
ب) تلف موجب بطلان عقد نمی شود چرا که انفساخ عقد در موردی که تلف مال در (اجاره) همراه با تفریط نباشد با قاعده لزوم منافات دارد.
پایان قاعده ی لزوم
قاعده ی دوم :قاعده ی غرور
المغرور یرجع الی من غره
معنای قاعده:
هرگاه از مکلف فعلی صادر شود که موجب ضرر بر وی گردد و انجام این فعل بخاطر فریب خوردنش از دیگری باشد، این فرد مغرور محسوب می شود. ولو این که فریب دهنده قصد فریب دادن وی را نداشته باشد. و در برخی موارد ممکن است خود او نیز فریبِ فرد دیگری را خورده باشد. یا این که به مضر بودن آن عمل جهل داشته و گمان می کرده که این عمل نفع دارد.
شرط مغرور محسوب شدن مکلف: جهل به ترتب ضرر
شرط اساسی در این که فرد مکلف مغرور محسوب شود این است که به مضرّ بودن آن فعل جهل داشته باشد. (البته اگر بداند این عمل دارای ضرر متدارک است مانعی ندارد،چون ضرر متدارک در حکم لاضرر است).
در برخی موارد مکلف گمان می کند که بدنبال این ضرر نفع فراوانی خواهد برد و این هم یکی از مصادیق غرور می باشد.
درموارد فوق الذکر فقها گفته اند که مغرور به غارّ و خادع مراجعه می کند ولو این که غارّ نداند که فعل او سبب انخداع مغرور شده است.
سوال:چرا جهل غارّسبب رفع مسئولیت وی نمی شود؟
بدلیل این که در صدق عناوین افعال لازم نیست که فاعل قاصد آن عناوین باشد. لذا بر کسی که بدون قصد و از روی غفلت می نشیند یا می ایستد،عنوان قیام و قعود صدق می کند.
بنابراین کسی که دیگری را در ارتکاب فعلی که بر آن ضرر مترتب می شود، قرار دهد غارّ و خادع محسوب می شود. ولو این که جهل به حقیقت حال داشته باشد یا حتی گمان کند که با این عمل به او نفع می رساند.
خلاصه این که:
الف) مغرور عبارت است از فاعل مباشری که فعلی که ضرر برآن مترتب است را انجام داده و نسبت به مضر بودن آن جهل داشته است.
ب) غارّهمان کسی است که انجام دهنده ی فعل را به اشتباه انداخته است.
ج) معنای رجوع مغرور به غارّ این است که مقداری را که ضرر کرده از غارّ می گیرد.
جهت اول: مدارک قاعده
مدرک اول: نبوی مشهور بین فریقین
اَلمَغرُورُ يَرجِعُ الى مَن غَرَّهُ
بررسی دلالی و سندی:
الف) بررسی دلالی: دلالت این جمله بر مقصود واضح است چون غیر از این معنا، معنائی برای رجوع به غارّ در متفاهم عرفی وجود ندارد. یعنی مغرور حق دارد آنچه را که ضرر کرده از غارّ بگیرد.
ب) بررسی سندی: برخی ادعا کرده اند از آنجا که این حدیث در کتب حدیث یافت نمی شود، پس معلوم است که این جمله روایت و سخن معصوم(ع) نیست.
نظرات برخی ازفقها درحاشیه جواهرو...
لم نعثر على هذا النص من أحد المعصومين (عليهم السلام). و إن حكي عن المحقق الثاني (قده) في حاشية الإرشاد أنه نسب ذلك إلى النبي الأكرم (صلى الله عليه و آله). و الظاهر أنه قاعدة فقهية مستفادة من عدة روايات ورد بعضها في التدليس.(نجفى، صاحب الجواهر، محمد حسن، جواهر الكلام،ج37،ص145)
هذا الحديث و إن وجد في بعض الكتب الفقهية الا انه لم نعثر عليه بعد الفحص في كتب الحديث للعامة و الخاصة و بعد الاستعانة ببعض الفهارس المعدة لضبط السنة النبوية. (حکیم،سید محسن ،مستمسك العروة الوثقى، ج10، ص144)
نظر مصنف:
اگر چه عدم وجدان دلیل بر عدم وجود نمی باشد،لکن صرف این احتمال که ممکن است سخن معصوم (ع) باشد نیز کفایت نمی کند.حتی اگراین جمله در کتب حدیث ولو بصورت مرسل(بدون ذکر راویان آن)می آمد یا یکی از فقها آن را بصورت مرسل در کتاب خود ذکر می کرد، در حجیتش شک نمی کردیم.
چون در منتهی الاصول آورده ایم که ملاک حجیت خبر موثوق الصدور بودن آن است.این وثوق همانگونه که از عدالت یا وثاقت راوی حاصل می شود،از عمل اصحاب به آن خبر بلکه از فتوای مشهور قدما بر طبق آن نیزحاصل می گردد.ولو این که بدان خبر استناد هم نکرده باشند.
نتیجه ی بررسی سندی این روایت:
خلاصه این که وقتی می توانیم به این جمله استناد کنیم که نقل آن بعنوان حدیث و روایت باشد. در حالی که در مانحن فیه چنین نیست.
اما این ادعا که علما بر این جمله اجماع کرده اند،چون آن را ذکر کرده و جزو مسلمات دانسته اند،برفرض صحت برمی گردد به استدلال به اجماع که در جای خود بدان استناد خواهیم کرد.
مدرک دوم: بنای عقلا
عقلا در معاملات و سایر اعمالشان هنگامی که بواسطه ی فریب خوردن از دیگران ضرر می کنند،برای تدارک آن ضرر به غارّ مراجعه می کنندومقداری را که او باعث ضرر شده از وی می گیرند و سایر عقلا نیز این فرد را تایید می نمایند.
مصنف : بهترین دلیلی که بر این قاعده ارائه شده همین بنای عقلاست.
اشکال: بنای عقلا برای حجیتش احتیاج به تایید شارع دارد.
پاسخ: اولاً همین که شارع چنین بنائی را ردّ و منع نکرده باشد کفایت می کند و در این مورد ردعی از طرف شارع ثابت نشده است.
ثانیاً اتفاق فقها بر استدلال به این قاعده در موارد متعدد بدون این که احدی از آنان اعتراض نماید، کاشف قطعی تایید این طریقه و بنای عقلاست.
مدرک سوم: اجماع
علماي اماميه بر رجوع مغرور به غاراتفاق نظر دارند.
مؤلف: رجوع مغرور به غار، تقريباً مورد تسالم و توافق فقهاء بوده و بر آن اتفاق دارند وليكن اجماع در صورتيكه كاشف از رأي و قول معصوم(ع) باشد حجت است، البته به شرط آنكه براي اجماعكنندگان دليلي بر آن وجود نداشته باشد و از اتفاق آنها حدس به قول معصوم(ع) و موافقت ايشان زده شود. در حاليكه بر اين اجماع دليل بناء عقلاء و احتمال روايت وجود دارد و لذا اين اجماع، اجماع مصطلح اصولي نيست بلكه اجماع مدركي است كه در نزد اماميه، هيچ اعتباري ندارد.
مدرک چهارم : اقوی بودن سبب از مباشر
از يك طرف، غار سبب اتلاف مال مغرور است، هر چند خود مغرور مباشر اتلاف مالش باشد، بنابراين قاعده تسبيب (اقوي بودن سبب از مباشر) جاري ميشود، چون مغرور مباشر جاهل است و در حكم ابزاري براي تلف است. از طرف ديگر، غار سبب ورود ضرر به مغرور است و بايد مقدار ضرري را كه وارد نموده جبران كند، بنابراين در مانحن فيه (غرور و فريفته شدن مغرور توسط غارّ) قاعده تسبيب و لاضرر نيز جاري ميشوند.
به عبارتي: اگر غارّ سبب اتلاف يا ورود ضرر به غير باشد، او ضامن است.
نتیجه: غارّ اقوي از مغرور است.پس غارّ ضامن است.
مصنف: صغری و کبرای این استدلال صحیح نیست
• صغري صحيح نيست. چون اين طور نيست كه غار سبب ورود ضرر يا اتلاف مال باشد، چرا كه تعزير و فريفتن غار جزء اخير علت تامه براي وقوع خسارت و ضرر نيست بلكه جزء اخير آن، اراده و خواست خود شخص مغرور است، البته تعزير غار و فريفتن مغرور علت معده هست، يعني زمانيكه غار چيزي به مغرور ميگويد كه او فريفته شود او را تشويق بر انجام يا ترك كاري ميكند، در مغرور يك داعي و انگيزه پيدا ميشود وليكن اين همه ی علت براي اقدام به آن كار ضرري نيست بلكه اراده و خواست مغرور آخرين جزء علت تامه براي ورود خسارت و ضرر ميباشد. (تعزير غار + طلب و اراده مغرور)
• كبري هم صحيح نيست. چون بر فرض آنكه بپذيريم غار سبب است اين طور نيست كه غار اقوي از مغرور باشد. چون در قاعده تسبيب، ملاك اقوائيت سبب از مباشر اين است كه ميان فعل مباشر و سبب يك اراده و اختياري فاصله نشده باشد. چون در بحث سبب، مباشر مانند آلت و ابزار وقوع فعل است، در حاليكه در ما نحن فيه (غرور)، غار با تعزير و تحريك و فريفتن مغرور تنها ايجاد داعي و انگيزه ميکند و زمينه را تمهيد و آماده مينمايد و مغرور با اختيار و اراده خودش فعلي را انجام ميدهد.
• چنانچه شيطان در روز قيامت ميگويد: من شما را به گناه و معصيت الهي مجبور نكردم بلكه فقط در شما ايجاد داعي و انگيزه نمودم و شما اجابت كرديد، پس مرا ملامت نكنيد، چون شما با اراده و خواست خود مرتكب معصيت و گناه شديد، در قاعده غرور هم همينگونه است. بنابراين در قاعده غرور، قاعده ی تسبيب يا همان قاعده اتلاف به كار گرفته نميشود، همچنين قاعده لاضرر نيز كاربردي ندارد. چون قاعده لاضرر مفيد نفي حكم است و اثبات حكم را افاده نميكند.و به مقتضاي قاعده لاضرر نميتوان ضمان را اثبات كرد. بنابراين هم قاعده اتلاف و هم قاعده لاضرر نميتوانند مدرك و مستند قاعده غرور باشند. چرا كه قاعده غرور هم رتبةً و هم زمانا مقدم بر اتلاف و لاضرر است و معقول نيست امري كه زمانا و رتبةً متأخر است، مدرك امري باشد كه از هر دو حيث مقدم است، به اين دليل كه عنوان خدعه و تدليس بر اتلاف و ضرر تقدم دارد.
Ø بنابراين بايد بگوئيم دو قاعده اتلاف و لاضرر با قاعده غرور نسبت تباين دارند و معقول نيست كه يك قاعدهاي كه مباين با قاعده ديگر است، بهعنوان دليل و مدرك قاعده دیگر باشد.
مدرک پنجم: ادله ی وارده در موارد خاص
1. رواياتي كه مربوط به تدليس زوجه است
این روایات دلالت بر رجوع زوج به مدلِّس و مطالبه مهر از او دارد. چنانچه در ذيل روايت، تعبير به «لِاَنَّهُ دَلَّسَها» شده است كه دلالت بر عموم دارد و از همين عموم تعليل استفاده ميشود كه هر كس سبب تدليس شده و خدعه كند و سبب ورود ضرر به شخصي شود، طرف مغرور ميتواند به او رجوع كرده و مقدار ضرري را كه بر او وارد شده است از او بگيرد و اين به معناي همان «المغرور يرجع الي من غره» است.
2- روایات مربوط به شهادت دروغ
رواياتي كه دلالت دارند بر اينكه اگر شاهد زور و باطل شهادت دروغي بدهد و بر اثر شهادت كذب او ضرري بر غير وارد شود، او ضامن مقدار خسارت و ضرر وارده خواهد بود.
جهت دوم:مفاد و مدلول قاعده
آيا در قاعده غرور، در غار داشتن علم و عمد شرط است يا خير؟
مؤلف: وصف علم و جهل در هر يك از غار و مغرور، به حصر عقلي مفيد چهار صورت است:
ü 1ـ غار و مغرور هر دو به تدليس و خدعه عالم هستند، در اين فرض، قاعده غرور جاري نميشود. چون يكي از مسقطات ضمان، قاعده اقدام است. بنابراين اگر شخص متضرر خود عالم باشد كه اگر آن عمل را انجام دهد يا ترك كند، متحمل ضرر ميشود، نميتواند به قاعده غرور تمسك كرده و به غار رجوع كند.
ü 2ـ غار جاهل و مغرور عالم به تدليس باشد، در اين فرض، قاعده غرور جاري نميشود، به همان دليل كه قاعده اقدام مانع ضمان ميشود.
ü 3ـ غار عالم و مغرور جاهل به تدليس و خدعه باشد، در اين فرض، قاعده غرور جاري ميشود و اصلاً قدر متيقن اين قاعده همين صورت است.
ü 4ـ غار و مغرور هر دو جاهل به تدليس باشند، اين فرض محل شك و اختلاف فقهاء است:
اگر کسی بگوید:
اگر غار جاهل به ورود ضرر بر مغرور باشد و نداند كه ممكن است با قول يا فعلش كه موجب تحريك مغرور ميشود، ضرري بر او وارد ميشود و چه بسا گمان ميكرده است كه اگر مغرور آن كار را انجام دهد، نفع و فايده زيادي نصيب او ميشود، مانند پزشكي كه به بيمار خود دارويي ميدهد به گمان آنكه براي او مفيد است و بعد خلاف آن را متوجه ميشود، در اين فرض غار عرفاً مرتكب خدعه و تدليس نشده و مغرور حق رجوع به او را ندارد.
درجواب می گوئیم:
• اولاً در صدق عناوين افعال لازم نيست كه شخص فاعل قاصد آن عناوين باشد و به همين جهت بر كسي كه بدون قصد و از روي سهو و غفلت قيام يا قعود ميكند، آن عناوين بر او صدق ميكند،
• ثانياً تغرير عبارتست از مطلق ترغيب و تحريك كسي به انجام عملي كه ضرري بر آن مترتب ميشود، اعم از آن كه آن شخص بداند كه با تحريك و تشويق خود باعث ورود ضرر به كسي ميشود و يا نداند و بلكه گمان داشته باشد كه تحريك او باعث اصابت نفع و فايدهاي براي آن شخص ميشود. پس اگر كسي ديگري را تحريك و تشويق به انجام عملي ضرري كند، مطلقاً غار محسوب ميشود (چه جاهل باشد و چه عالم).
جواز يا عدم جواز رجوع مغرور به غار جاهل
1ـ اگر مدرك قاعده حديث نبوي (صلي الله عليه و آله) باشد، غار جاهل مشمول اين قاعده و حكم آن ميشود. چون گفتيم كه بر غار جاهل عنوان غار بودن صادق است و او از تحت اين عنوان بواسطه جاهل بودن خارج نميشود.
2ـ اگر مدرك قاعده اجماع باشد، غار جاهل مشمول اين قاعده نميشود، چون فقهاء در اين مورد اختلاف دارند كه مغرور ميتواند به غار جاهل رجوع كند يا خير؟ و همچنين چون اجماع يك دليل لبي است، بايد بر قدر متيقن آن (رجوع به غار عالم) اكتفاء كرد.
3ـ اگر مدرك قاعده بناء عقلاء باشد، غار جاهل مشمول اين قاعده نميشود.
بررسی دو مدرک دیگر:
4ـ اگر مدرك قاعده، قاعده اتلاف باشد، غار جاهل مشمول اين قاعده ميشود، چون به موجب قاعده اتلاف، سبب مطلقاً ضامن است (چه عالم و چه جاهل)
5ـ اگر مدرك قاعده اخبار و روايات خاصه باشد، غار جاهل مشمول اين قاعده نميشود، چون اين اخبار ظهور در اين دارند كه تنها غار عالم ضامن است.
نتيجه: چون مدركِ قاعده غرور بناء عقلاء است و روايات وارده نيز مؤيد اين دليل هستند و به نظر عقلاء بما هم عقلاء، اگر غار عالم به ضرر نباشد ضامن نيست، بنابراين اين قاعده تنها شامل صورت جهل غار ميشود.
جهت سوم: مصادیق قاعده
اين قاعده در اغلب ابواب فقه به خصوص در باب معاملات و معاوضات حتي در عوض طلاق خلع نيز جاري ميشود.
برخي از اين موارد:
1ـ در معامله فضولي: اگر كسي چيزي را كه مال خودش نیست به ديگري بفروشد و بعد براي مشتري معلوم شود كه آن مال،مال غير بوده است و مالك اصلي هم اجازه ندهد و مشتري متحمل ضرر شود (چون مالك عين مالش را از مشتري ميگيرد و مشتري نيز در مقابل ثمني كه داده چيزي نصيبش نشده و بلكه متحمل ضرر و خسارت نيز شده است)، در اين جا فقها فتوي دادهاند كه مشتري ميتواند علاوه بر گرفتن ثمن معامله، تمام ضررها و خساراتي را كه متحمل شده است از شخص فضول بگيرد و اين به اين دليل است كه شخص فضول او را به گمان آنكه آن مال براي خودش بوده است فريب داده است.
مورد دوم و سوم:
2ـ در عقد نكاح: اگر ولي زن چه وليّ شرعي (وليقهري) و چه وليّ عرفي (برادر، عمو، دايي) او را به تزويج كسي درآورند و آن زن نيز داراي عيبي باشد و زوج نيز آن را نداند و ولي نيز تدليس كرده و آن عيب را پنهان كند، و سپس زوج متوجه آن عيب شود، ميتواند به وليّ كه عالم به آن عيب بوده است، برای گرفتن مهر رجوع كند.
3ـ در شهادات: در دعاوي مالي، اگر كسي عليه فرد دیگری شهادت به دروغ بدهد و با اين شهادت ثابت شود كه محكوم عليه بايد مالي را به محكومله ردّ كند و سپس شاهد از شهادت خود رجوع كند:
• الف) اگر عين آن مالي كه از محكوم عليه گرفته شده موجود باشد، همان را به او ردّ ميكنند.
• ب) اگر عين آن مالي كه از محكوم عليه گرفته شده موجود نباشد و محكوم عليه متحمل خسارتي شود، محكوم عليه حق رجوع به شاهد را دارد، چون او به دروغ و خدعه شهادت داده است.
4ـ اگر كسي مال غير را به عنوان اينكه مالِ خودش است عاريه دهد و بعد معلوم شود كه او مالك آن نبوده است، و مالك اصلي نيز به مستعير در مقابل منافعي كه از مال او برده است (منافع مستوفاه) رجوع كند، مستعير در مقابل همه آنها حق رجوع به معير را دارد، چون او به خدعه و تدليس مال غير را به او عاريه داده است.
پایان قاعده ی غرور
قاعده سوم: تلف المبیع قبل القبض
عنوان قاعده: کُلُّ مَبیعٍ تَلَفَ قَبلَ قَبضِهِ فَهُوَ مِن مالِ بایِعِهِ
جهت اول: مستندات قاعده مدرک اول : روایات
روایت اول:نبوی مشهور
عَوَالِي اللآَّلِي، عَنِ النَّبِيِّ (ص) أَنَّهُ قَالَ: كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ
(نورى، محدث، ميرزا حسين، مستدرك الوسائل، ج13، ص 303)
بررسی دلالی و سندی نبوی مشهور:
الف) بررسی سندی:
1ـ حديث نبوي«كل مبيع تلف قبل قبضه فهومن مال بایعه»، عليرغم اينكه اين حديث مرسله است و سند معتبري ندارد وليکن به دليل تلقي به قبول و عمل اصحاب به آن وجزء مسلّمات بودن آن نزد علمای شیعه ، اطمینان به صدور آن از معصوم (ع) پیدا می کنیم.
ب) بررسی دلالی:
این حدیث صریح در این قاعده است ،چون مضمون و مفاد آن عین همین قاعده است و حسب قانون محاوره و بنای عقلا احتمال دیگری جز معنای این قاعده از این روایت برداشت نمی شود.
روایت دوم : روایت عقبة بن خالد
مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ هِلَالٍ عَنْ عُقْبَةَ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ (ع) فِي رَجُلٍ اشْتَرَى مَتَاعاً مِنْ رَجُلٍ وَ أَوْجَبَهُ- غَيْرَ أَنَّهُ تَرَكَ الْمَتَاعَ عِنْدَهُ وَ لَمْ يَقْبِضْهُ- قَالَ آتِيكَ غَداً إِنْ شَاءَ اللَّهُ فَسُرِقَ الْمَتَاعُ- مِنْ مَالِ مَنْ يَكُونُ ؟
قَالَ مِنْ مَالِ صَاحِبِ الْمَتَاعِ- الَّذِي هُوَ فِي بَيْتِهِ- حَتَّى يُقَبِّضَ الْمَتَاعَ وَ يُخْرِجَهُ مِنْ بَيْتِهِ- فَإِذَا أَخْرَجَهُ مِنْ بَيْتِهِ- فَالْمُبْتَاعُ ضَامِنٌ لِحَقِّهِ- حَتَّى يَرُدَّ مَالَهُ إِلَيْهِ.
(عاملى، حرّ، محمد بن حسن، وسائل الشيعة، ج18، ص 24)
بررسی سندی و دلالی روایت عقبه:
روايت عقبه بن خالد؛ از جهت سندي و دلالتي خالي از بحث و مناقشه است. البته با این تفاوت که در این روایت از عبارت قبض و اخراج از بیت مفهوم قاعده بدست می آید. واین امر مسلّمی است که موجب فرق در مقام نمی شود. بلکه تلف نزد بایع قبل از قبض مشتری به همین معنای قبض و اخراج بر می گردد، بلکه تلف نزد بایع عین همان قبض و اخراج است.
احتمالات دلالی:
در مقصود از عبارت «تلف من مال البائع» سه احتمال وجود دارد:
احتمال اول:
قبض مؤثر در حصول ملكيت و انتقال مبيع براي مشتري باشد، يعني اگر مبيع قبض شود، در ملك مشتري داخل ميشود و اگر قبض نشود، در ملكيت بايع باقي ميماند.
مصنف: اين احتمال، اجماعاً معلوم البطلان است. چون ملكيت مبيع براي مشتري منوط به تحقق قبض نيست، البته ملكيتي كه با عقد حاصل ميشود، ناقص و متزلزل است و بعد از قبض مستقر ميشود.
احتمال دوم:
يد بايع يد عدواني باشد و او ضامن مثل يا قيمت باشد.
مصنف: اين احتمال درست نيست. چون فرض اين است كه يد بايع امانت مالكیه است.
بنابراين:اگر يد بايع عدواني و ضماني باشد، بايع ضامن مثل يا قيمت است. (بهدليل قاعده «علي اليد مااخذت حتي تؤديه»)
و اگر بايع مبيع را تلف كرده باشد، ضامن مثل يا قيمت است. (به دليل قاعده «من اتلف مال الخير فهو له ضامن»)
اما اگر خودمشتري مبيع را تلف كرده باشد (در فرض عدم قبض)، اگر معتقد باشيم كه تلف مشتري قبض مال محسوب ميشود، بايع به موجب اين قاعده (تلف المبيع قبل القبض) ضامن مبيع نيست، چون اتلاف مبيع توسط خود مالك (مشتري) انجام گرفته است.
احتمال سوم: انفساخ معامله در يك آن و یک لحظه قبل از تلف، براي آنكه تلف در ملك بايع محقق شود.
در اين فرض ضمان بايع به اين معنا است كه ثمن به ملك مشتري برميگردد و نه آنكه به معناي ضمان واقعي باشد كه بايع ضامن مثل يا قيمت مبيع باشد. (کل عوض یرجع الی مالکه)
مصنف: اين احتمال درست است. چون به حكم شرع، در يك آن قبل از تلف مبيع، ملكيت مبيع به بايع برميگردد و مانند اين مورد نيز در فقه وجود دارد:
مثال اول: اگر كسي خانه خود را به بيع خياري بفروشد و سپس آن را فسخ كند، در يك آن و يك لحظه، ملكيت آن به فاسخ برميگردد و بعد ميتواند آن را بفروشد و يا وقف و يا هبه كند. چون «لا بيع الا في ملك».
مثال دوم: در بيع معاطاتي (در صورتيكه مفيد اباحه باشد)، وقف، هبه و عتق مالِ معاطاتي جايز است. چون قبل از اين تصرفات، ملكيت آناًمّا به شخص مالك اول برميگردد.
نتیجه:
روايات دلالت ميكنند بر آن كه هرگاه مبيع قبل القبض تلف شود، به دليل انفساخ عقد و رجوع مبيع به ملكِ بايع آناًمّا و لحظهاي قبل از تلف، تلف در ملكِ بايع محقق ميشود.
مدرک دوم اجماع
علامه در تذکره و گروهی دیگر از فقها صریحاً بر این قاعده ادعای اجماع کرده اند. ظاهرا در این مساله میان فقها اختلافی وجود ندارد.
مصنف: اين اجماع، محتمل المدرك و يا مظنون المدرك است، چون مدرك این قاعده، روايات و بنای عقلاء است. بنابراين، این اجماع اجماعِ مصطلح اصولي واجد حجيت نميباشد.
مدرک سوم بنای عقلا
اگر مبيع قبل از قبض تلف شود، عقلاء بما هم عقلاء معتقد به انفساخ عقد و رجوع مشتري به ثمن هستند. چون عقود معاوضي در عالم اعتبار، ميان دو مال انشاء ميشود و هر يك از طرفين عوض خود را به ديگري به عنوان معاوضه تمليك ميكند. بنابراين تا زمانيكه هر يك از عوضين باقي و قابل اعطاء به طرف مقابل باشد، عقد باقي است اما در صورتيكه يكي از عوضين از قابليت اعطاء (بواسطه تلف يا سقوط از ماليت) ساقط شده و عقد منفسخ و عوض باقيمانده ديگر هم به مالكش برميگردد.
اشکال
مطابق اين دليل، بايد بگوئيم كه انفساخ در رتبه بعد از تلف است. چون تلف موجب انفساخ ميشود، در نتيجه تلف در ملكِ مالكِ بعد از عقد واقع ميشود و نه مالك اولي و اين هم برخلاف مضمون قاعده ی «تلفالمبيع» ميباشد.
پاسخ
اصل انفساخ عقد و رجوع عوض باقي به مالك قبل از عقد، اولاً مطابق با اين قاعده و ثانياً مطابق با مقتضاي طبيعت معاوضه و ثالثاً مطابق با بنای عقلاء در مبادلات و معاوضات مالي است ليكن در يك لحظه قبل از تلف، مبيع به ملكِ مالكِ قبل از عقد (بايع) برميگردد و تلف در ملك او واقع ميشود.
نتیجه:
بنابراين، اين حكم قبلالتلف يك حكم تعبدي است كه دليل آن اجماع و روايات است. پس بايد گفت اين قاعده، نه يك قاعده تعبدي محض است و نه تماما مطابق با مقتضاي عقود معاوضي بلكه مركب از هر دو است:
1ـ اصل انفساخ در هنگام تلف يكي از عوضين، مقتضاي طبيعت مبادلات و معاوضات مالي است.
2ـ آناما قبلالتلف، يك حكم تعبدي صرف است.
جهت دوم: مفاد قاعده
آيا كلمه «مبيع» در قاعده شامل «ثمن» هم ميشود يا خير؟
1ـ به حكم لغت و عرف، مبيع شامل ثمن نميشود. چون مبيع ظهور در مثمن دارد.
2ـ به حكم وحدت مناط، مبيع، شامل ثمن ميشود. چون در باب معاوضه، بناء عقلاء بر اخذ و اعطاء (گرفتن و دادن) است.
3- اگر مدرك قاعده روايت نبوي ـ صلي الله عليه و آله ـ باشد قطعا شامل ثمن نميشود. (چون در موارد خلاف اصل بايد به قدر متيقن آن (بيع) كفايت شود.)
4- اگر مدرك قاعده روايت عقبه بن خالد باشد، ابتداء شامل ثمن نميشود وليكن چون در ذيل روايت آمده است «فالمتباع ضامن لحقه حتي يرد اليه»، يعني اگر بايع مبيع را از ملكش خارج كند و آن را به مشتري تسليم كند، مبتاع (مشتري) ضامن حق بايع است (ضمان معاوضي و نه ضمان واقعي). بنابراين اگر مشتري نتواند ثمن را به بايع تسليم كند، بايع ميتواند به مبيع خود رجوع كند و اين به معناي انفساخ عقد است.
شيخ انصاري(ره): احتمال دارد در صورتي كه بعد از قبض مبيع، ثمن تلف ميشود، ثمن هم از كيسه بايع بلاعوض رفته باشد.
چون اولاً يد مشتري بعد از قبض بايع يد اماني است،
ثانياً اتلافي هم از سوي مشتري صورت نگرفته كه موجب ضمان واقعي او شود، مگر آنكه دليل ديگري بر انفساخ عقد دلالت كند.
5- اگر مدرك قاعده اجماع بر مفاد قاعده باشد، شامل لفظ ثمن ميشود.
6- اگر مدرك قاعده بناء عقلاء باشد، شامل لفظ ثمن ميشود. چون ملاك انفساخ در تلف ثمن به مانند تلف مثمن، در موردي است كه ثمن يا مثمن شخصي جزيي باشد. چرا كه تلف مبيع و ثمن كلي معنا ندارد. به عبارتي ملاك انفساخ، عدم امكان تقابض و تعاطي است كه از مقتضيات ذات عقد است.
جهت سوم: موارد انطباق این قاعده
الف) تلف بعض مبيع:
اگر بعد از انجام بیع و قبل از قبض مشتری، قسمتی از مبیع تلف شود؛ دو قول است:
الف)اين قاعده شامل تلف بعض مبيع هم ميشود و لذا موجب انفساخ عقد و رجوع همه ثمن به مشتري ميشود.
ب)عقد بيع منفسخ نميشود.
نظر مصنف:
اگر هيأت اجتماعي و به عبارتي كلي مبيع در مقدار قيمت آن مؤثر باشد، (مثلاً دو گوسفند با يك عقد واحد فروخته شود) و يكي از افراد مبيع نيز تلف شود، عقد منفسخ و ثمن فرد باقيمانده به بايع داده ميشود.
اما اگر هيأت اجتماعي و كلي مبيع در مقدار قيمت آن مؤثر نباشد و يكي از افراد مبيع نيز تلف شود:
1. اگر مدرك قاعده روايت باشد؛ همانطور كه مبيع بر كل صدق ميكند، بر هر يك از افراد نيز صدق ميكند، چنان چه فقهاء ميگويند در بيع مملوك و غيرمملوك، بيع نسبت به جزء مملوك صحيح و نسبت به جزء غيرمملوك باطل است. بنابراين در محل بحث، عقد تنها نسبت به جزء تلف شده منفسخ ميشود.
2. اگر مدرك قاعده اجماع باشد؛ شامل تلف بعض المبيع نميشود. چون بايد به قدر متيقن آن كه تلف همه مبيع قبل از قبض است اكتفاء كرد.
3. اگر مدرك قاعده بناء عقلاء باشد؛ شامل تلف جزء المبيع هم ميشود. چون بناء عقلاء در معاملات معاوضي، انشاء مبادله ميان دو مال است، بنابراين اگر يكي از عوضين و يا هر دو از قابليت قبض و اقباض خارج شوند، معامله قهراً منفسخ ميشود. چون در بناء عقلاء، كل و جزء موضوعيت ندارد بلكه آنچه اهميت دارد، قبض و اقباض است.
ب) تلف وصف مبيع:
اگر صفت يكي از عوضين قبل از قبض تلف شود، اعم از آنكه فقدان آن صفت موجب حدوث عيبي در عوض شود يا نشود وليكن صفت كمال را نداشته باشد.
1. اگر مدرك قاعده روايات يا اجماع باشد، اين قاعده شامل تلف وصف مبيع نميشود و لذا عقد منفسخ نميشود وليكن مشتري حق خيار دارد.
2. اگر مدرك قاعده بناء عقلاء باشد، اين قاعده شامل تلف وصف مبيع نميشود و مشتري تنها حق خيار دارد. چون بناء عقلاء در مورد عدم امكان تقابض خارجي عوضين بما هو عوضين است و فوات صفت نيز موجب خروج موصوف از عوض بودن نميشود و عوض يا معوض با فوت وصف همچنان بر همان عنوان خود باقي است.
نكته 1ـ نبايد فوت صفت با تلف جزء يا تلف يكي از عوضين مقايسه شود كه همانطور كه در آنها عقد منفسخ ميشود، در فوت وصف نيز همين حكم بايد اجراء شود. چون وصف (به مانند شرط) در مقابل حصهاي از عوض ديگر قرار نميگيرد و ثمن نسبت به آن تقسيط نميشود.
نكته 2ـ اگر قبل از قبض در مبيع عيبي حادث شود:
1ـ قيل: حدوث عيب قبلالقبض مانند حدوث عيب بعدالقبض است و لذا در آن خيار يا ارش ثابت نميشود.
2ـ قيل: حدوث عيب قبلالقبض مانند حدوث عيب قبل العقد است و لذا در آن خيار يا ارش ثابت ميشود.
3ـ مؤلف: حدوث عيب قبلالقبض فقط موجب ثبوت خيار ميشود. چون ارش يك حكم تعبدي و برخلاف مقتضاي قواعد است. چون مقتضاي قواعد تنها خيار و اختيار مشتري ميان الزام به عقد و فسخ آن است.
ج) آيا قاعده تلف المبيع اختصاص به عقد بيع دارد؟
1. اگر مدرك قاعده روايات باشد، ظاهر اين است كه اين قاعده اختصاص به عقد بيع دارد. چون موضوع حكم در اين قاعده عنوان «مبيع» است و شامل عوض و معوض در ساير عقود نميشود و به همين جهت تعدي و تعميم آن به ساير معاملات معاوضي، بهواسطه تنقيح مناط يا دليل خاص است كه چنين چيزي وجود ندارد.
2. اگر مدرك قاعده اجماع باشد:
شيخ انصاري از علامه حلي (در تذكره): شمول اين قاعده براي همه عقود معاوضي، از مسلمات است و اين مطلب اجماعي است.
مؤلف: اثبات عموم حكم براي همه معاوضات بواسطه اجماع مصطلح اصولي مشكل است. اولا به دليل عدم تحقق چنين اجماعي، ثانيا بر فرض تحقق، اين اجماع فاقد حجيت است. دليل حجيت اجماع اين است كه از اتفاق هيه علماء حدس قطعي به رأي معصوم(ع) و كاشفيت آن زده شود و به عبارتي آن اتفاق معلول تلقي آنها از قول معصوم(ع) باشد، البته به شرط آنكه روايت و دليلي مانند بناء عقلاء بر آن اجماع وجود نداشته باشد، در غير اين صورت آن اجماع مدركي بوده و حجيتي ندارد و در ما نحن فيه نيز، بر اين اجماع مدرك روايي و بناء اقامه شده است.
3. اگر مدرك قاعده بناء عقلاء و عرف و عادت مردم بر انشاء عقود معاوضي در عالم تشريع مبتني بر اخذ و اعطاء خارجي باشد بگونهاي كه اگر قابل اخذ و اعطاء خارجي نباشد، مبادله نيز در عالم اعتبار و تشريع لغو و غيرعقلايي است. چون انشاء عقود معاوضي در عالم اعتبار و تشريع، متفرع بر قابليت قبض و اقباض خارجي است، قابليت قبض و اقباض خارجي در حقيقت عقد، هم حدودا و هم بقاءا مؤثر است. بنابراين اگر چيزي از اين قابليت، بعد از عقد و قبل از قبض خارج شود، عقد قهرا منفسخ ميشود و اين بدین معنا است كه اين قاعده در همه عقود معاوضي جاري ميشود و شايد به همين دليل هم علامه در تذكره، اين مطلب را از مسلمات و بديهيات دانسته است.
تنبیهات
تنبیه اول: حکم نماءات منفصله ما بین عقد و تلف:
نماءات مبیع که ما بين عقد و تلف حاصل ميشود (بعدالعقد و قبلالقبض و قبل التلف)، برای چه کسی است؟
1ـ قيل: به ملك بايع برميگردد.
2ـ مؤلف: در ملك منتقلاليه (مشتري) باقي ميماند. چون:
اولا: ملكيت مبيع به نفس عقد براي مشتري حاصل ميشود و متوقف بر قبض نيست و لذا نماء در ملك مشتري حادث شده است.
ثانیا: تلف موجب انحلال عقد در يك لحظه قبل از تلف ميشود و نه ابتداي عقد.
ثالثا: دليلي بر رجوع نماء منفصل به مالك قبل از عقد وجود ندارد.
رابعا: دليلي بر انتقال نماء از ملك مشتري به ملك بايع وجود ندارد.
تنبیه دوم: حکم اسقاط ضمان بایع:
در صورت تلف مبيع قبلالقبض، آيا ضمان بايع با اسقاط مشتري ساقط ميشود؟ آيا با تلف ثمن قبل القبض، ضمان مشتري با اسقاط بايع ساقط ميشود؟
مؤلف: ظاهر اين است كه در هر دو فرض (تلف مبیع یا تلف ثمن) ضمان بايع يا مشتري ساقط نميشود. چون انحلال عقد و رجوع عوض به مالك قبل از عقد، يك امر قهري است (البته در صورتيكه مدرك قاعده بناء عقلاء باشد) و ماهيت عقد مانند خيارات و يا ديگر حقوق قابل اسقاط نيست. بنابراين، در صورتيكه ثمن يا مبيع از قابليت انتقال خارج شود، عقد قهرا منحل ميشود و ديگر معنايي براي قابل اسقاط بودن يا نبودن آن وجود ندارد. چون انفساخ عقد در يك لحظه قبل از تلف، از آثار حق مشتري يا حق بايع در صورت تلف مبيع يا تلف ثمن قبل از قبض نيست. چرا كه بقاء عقد، به حكم عقلاء منوط بر بقاء قابليت هر يك از عوضين بر اخذ و اعطاء ميباشد.
تنبیه سوم: نتيجه اتلاف:
مؤلف: اگر تلف مبيع توسط يكي از متعاقدين و يا اجنبي انجام بگيرد، مطلقا اين قاعده جاري نميشود. چون:
1. اگر مبيع توسط مشتري تلف شود، اين اتلاف توسط خود مالك انجام شده است و همين بنفسه و مستقلاً به منزله قبض مبيع توسط اوست، مگر آنكه جاهل باشد و نداند كه آن چيز مال خود اوست و يا آنكه شخصي او را به توهم انداخته باشد كه آن مال، يك مال هبهاي و يا يك مال مباحي براي اوست و نه همان چيزي است كه بواسطه بيع مالك شده است كه در اين صورت، در تحت قاعده غرور داخل ميشود و ميتواند به «غار» رجوع كند و او ضامن واقعي براي مثل يا قيمت خواهد بود. در هر صورت اين اتلاف، مطلقا قبض تلقي ميشود.
2. اگر مبيع توسط غير مشتري (مالك اول يا شخص اجنبي) تلف شود، در صورتيكه بگوئيم مدرك قاعده بناء عقلاء است، عقد به دليل عدم امكان اقباض مبيع به مشتري منحل شده و مبيع به ملك مالك اول برميگردد، البته در صورتيكه مبيع توسط اجنبي تلف شده باشد، مالك مي تواند بعد از انحلال و انفساخ عقد، به او رجوع كرده و مثل يا قيمت آن را از او مطالبه كند.
تنبیه چهارم: وكيل در قبض و اقباض:
¢ هرگاه شخصي از طرف بايع و مشتري وكيل و يا وليّ آن دو نفر باشد و ثمن و مثمن در دست او باشد يا اينكه شخصي خودش هم بايع باشد و هم ولي مشتري باشد و يكي از عوضين بعد از عقد تلف شود:
اين تلف بعد از عقد، بعد از قبض تلقي ميشود. چون اولا فرض اين است كه عوضين هر دو در دست او وجود دارد، ثانيا يد او يد طرفين است و به همين جهت نياز به قبض جديد از سوي طرف ديگر عقد به خودش ندارد، چون تحصيل حاصل است و تحصيل حاصل نيز باطل است.
نكته: اگر بايع وكيل داشته باشد و او بدون عذري در اقباض مبيع به مشتري، تفريط كرده و مبيع تلف شود، عقد منفسخ شده و مبيع به ملك بايع برميگردد، به دليل عدم امكان تقابض. (البته شرط آنكه تلف توسط مشتري انجام نگرفته باشد، چون اتلاف مبيع از ناحیه مشتري قبض محسوب ميشود.) در اين فرض، بايع ميتواند به موجب قاعده «علي اليد ما اخذت حتي تؤديه» به وكيل رجوع كرده و مثل يا قيمت مبيع را از او بگيرد. چون هر چند وكيل مرتكب اتلاف نشده وليكن به سبب تأخير در اقباض و كوتاهي در آن، يد او از يد اماني خارج شده و ضماني ميشود.
تنبیه پنجم: تعارض قاعده «تلف المبيع» و قاعده «التلف في زمن الخيار ممن لاخيارله»:
اگر در زمان خيار براي بايع، مبيع قبل از قبض تلف شود:
1- مقتضاي قاعده تلف المبيع اين است كه عقد انحلال پيدا كرده و مبيع يك لحظه قبل از تلف، به ملك بايع برميگردد و موجب ميشود كه مشتري به ثمن خود رجوع كند.
2ـ مقتضاي قاعده «التلف في زمن الخيار» اين است كه تلف در ملك مشتري بوده و ثمن نيز به او برنميگردد.
3ـ جمع ميان اين دو قاعده در عالم جعل و تشريع امكان ندارد (چون نسبت آن دو عموم و خصوص من وجه است.) بنابراين مقتضاي قاعده، تساقط هر دو دلیل و رجوع به اصول عمليه است. (البته به شرط آنكه دليل يا اماره ديگري وجود نداشته باشد، چون رتبه اصول فقاهي بعد از اصول اجتهادي است)
قيل: نسبت اين دو قاعده، عموم و خصوص من وجه نيست. چون مورد قاعده «التلف في زمن الخيار» بعد از قبض است و مورد قاعده «تلف المبيع» قبل از قبض، بنابراين هيچ تعارضي ميان اين دو قاعده وجود ندارد و لذا:
اگر تلف قبل از قبض باشد ولو در زمان خيار براي بايع، از مال بايع رفته است.
اگر تلف بعد از قبض باشد، از مال «ممن لاخيار له» رفته است.
مؤلف: در قاعده تلف المبيع، عقد به تلف عوضين يا يكي از عوضين به طور قهري منحل و منفسخ ميشود، چرا كه معاوضه مبتني بر قبض و اقباض خارجي است، به همين جهت، اگر يكي از عوضين و يا هر دو از قابليت معاوضه خارج شوند، معاوضه نيز لغو و غيرعقلايي ميشود. بنابراين:
1ـ اگر عوضين قبل القبض قابل تقابض (اخذ و اعطاء) نباشند، عقلاء اين معامله را منحل ميدانند. چون تلف قبلالقبض علت انحلال قهري عقد است.
2ـ در قاعده «التلف في زمن الخيار» زمان خيار متوقف بر وجود عقد است. بنابراين موضوع قاعده «تلف المبيع» كه تلف قبل القبض است، به جهت موضوع قاعده «التلف في زمن الخيار» از بين رفته و مجالي براي تعارض آن دو باقي نميماند. چون تعارض ابتدا متفرع بر وجود موضوع و سپس متفرع بر وجود حكم است و به همين جهت، فقهاء اتفاق و اجماع دارند بر اينكه ميان دليل حاكم و دليل محكوم تعارضي وجود ندارد.
البته ممكن است كه بگوئيم قاعده «تلفالمبيع» بر قاعده «التلف» ورود دارد. چون عقد به تلف قبل از قبض انحلال واقعي پيدا ميكند و نه انحلال تعبدي صرف و يا اينكه قائل به تخصص شويم. چون انحلال عقد در تلف قبل از قبض، ناشي از امر تكويني واقعي است و نه ناشي از تصرف شرعي تعبدي. پس، اولا ميان اين دو قاعده تعارضي وجود ندارد، چون موضوع و حكم هر دو قاعده با يكديگر متفاوت است، ثانيا نسبت اين دو دليل؛ يا از باب حكومت قاعده تلف بر قاعدهالتلف است يا از باب ورود قاعده تلف بر قاعده التلف است و يا از باب تخصص است.
پایان قاعده ی تلف المبیع
.